■ 政府采购合同管理②

　　政府采购合同不同于一般商业合同。一般商业合同的权利义务，只要基于当事方的意思自治即可，但政府采购合同因为涉及公共利益，无论其订立、变更、中止、取消或者终止，都不能仅仅由采购人和供应商私下商量确定，都应按照法定的程序和要求来进行。只有这样，才能保证公共利益不被任意侵害。

　　合同订立：认真谈判 慎重承诺

　　政府采购招投标结束后，招标方与中标承包方需要进行会谈和签订具体的合同条款。合同一经签订，没有特殊情况难以变更，因此合同的谈判和签订在政府采购中处于一种特别重要的地位。

　　政府采购合同的谈判

　　目前公开招标的政府采购项目的合同格式都作为招标文件的内容确定下来，具体内容由供应商中标后按投标文件的内容进一步明确，并且内容不允许谈判。此外，在进行竞争性谈判和询价、单一来源采购的项目中，会涉及具体的采购合同的谈判。政府采购合同的谈判，是采购人与成交供应商经过会谈、商讨、讨价还价，将双方协议具体化，对价格和所有合同条款进行法律认证，最终订立对双方都有法律约束力的合同文件的过程。

　　1. 合同谈判的准备

　　合同谈判是招标采购单位与供应商之间面对面的较量，其结果关系到合同条款是否对己有利。因此在合同谈判之前双方都要做好充分的准备，做到心中有数，为合同谈判的成功奠定基础。

　　（1） 合同谈判的思想准备

　　合同谈判是一项艰苦复杂的工作，只有做好充分的思想准备，才能坚持立场，适当妥协，最终达到目标。谈判前，投标商需要做好充分的思想准备：明确谈判的目标，从而有针对性地进行准备并采取相应的谈判方式和谈判策略；确立谈判的基本原则和谈判态度，从而围绕着谈判目标的实现，确定哪些问题是必须坚持的，哪些问题可以做出一定的合理让步，以及让步的程度等；了解谈判对手的谈判意图，了解其谈判的诚意与动机，从而在谈判中掌握主动。

　　（2） 合同谈判的组织准备

　　在明确了谈判的目标并做好了充分的思想准备后，中标商就要组织一个经验丰富的谈判组织进行具体的谈判准备和谈判工作，谈判班子需要有良好的知识专业结构、基本素质和综合业务能力。

　　（3） 合同谈判的资料准备

　　合同谈判需要有理有据，因此在会谈前必须准备好充足的资料。资料准备主要包括三方面的内容：一是准备好原招标文件中的合同条件、技术规范要求等文件，准备好己方投标书中的报价、投标保函、项目方案等资料；二是要准备好招标方索取的资料以及在充分估计招标方提出各种问题的基础上准备好适当的资料论据；三要准备好宣传和证明本公司能力的各种资料，使招标方确信中标商有完成工作的能力。

　　（4） 谈判方案的准备

　　在具体会议开始前，要仔细研究分析有关合同谈判的各种文件资料，拟定谈判提纲，同时要根据会谈的目标要求，准备几个不同的方案，还需要考虑其中哪个方案较好以及对方可能倾向于哪个方案。谈判中切忌只有一种方案，当对方拒不接受时，可能导致谈判陷入僵局。

　　政府采购合同的签订

　　政府采购项目在确定中标供应商后，采购人与供应商应当订立政府采购合同。合同一经双方签字同意，其对签约双方都有法律效力，成为双方履行各自职责、保证采购项目顺利实施并圆满完成的依据。

　　1. 政府采购合同订立的期限

　　《政府采购法》第四十六条对签订政府采购合同的期限作出了具体规定，即采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。

　　2. 政府采购合同订立的规范要求

　　政府采购合同订立，除按《合同法》的有关要求执行外，一般还应注意如下五方面的要求：一是所订的合同不得对招标文件和中标的供应商的投标文件作实质性修改；二是采购人不得向中标供应商提出任何不合理的要求，作为订立政府采购合同的条件；三是采购人和中标的供应商不得私下订立背离政府采购合同实质性内容的协议；四是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的政府采购合同，依照其规定办理；五是政府采购管理机构的其他要求。

　　3.  政府采购合同订立的一般程序

　　政府采购合同作为合同的一种，与一般合同签订一样要经过要约和承诺两个阶段，但每个阶段所包含的内容要复杂一些。

　　（1） 要约

　　要约是指当事人一方向另一方提出订立合同的建议。具体的要约过程包括以下几项工作：

　　1） 建立广泛联系，获取政府采购招标项目信息。对于投标商来说，要想取得政府采购合同，首先要获取有关招标项目的有效信息。利用广泛的信息网络，为自己寻找最佳和可靠的招标项目。

　　2） 了解项目基本情况，表明合作意愿。投标商在取得招标项目信息后，需要进一步了解项目的情况以确定是否参加投标竞争。决定参加竞争后，投标商可利用信函、电话、电传等方式向招标方表明意愿，这样就开始了要约过程。

　　3） 投标商与招标方取得联系后，按照有关规定编制投标书就可以参加投标了。

　　（2） 承诺

　　承诺是指当事人一方对另一方提出的要约作出同意的意思表示。承诺是订立合同过程中使合同得以确立的决定性步骤。在要约被接受后，双方的权利和义务才能形成，合同宣告成立。一般政府采购合同中的承诺需要经过以下几个步骤：

　　1）项目评审。开标后招标方组织政府采购评审专家，对所有的投标文件，按照预先确定的评审标准进行评审，并确定出中标或预中标供应商。

　　发布中标公告、发出中标通知书。招标方在按规定确定中标供应商后，在公开媒体上发布中标公告，并向中标供应商发出中标通知书。

　　2）签署协议。书面合同形成后，当事人各方应按时签署予以确认。如果合同的当事人双方为法人，签署时要以法人的全称和签署人的姓名和职务作为标准。

　　3）备案。合同签订后即告生效。但按照法律规定，签订后的政府采购合同还必须到政府采购监管部门备案。此外，在有些国家，书面合同经过当事人各方签订后，还不能算作承诺的完成，合同还须经过作为法律监督的公证后才正式生效，具备法律认可的效力。

　　合同履行：监管应贯穿全程

　　合同的履行，是指合同的双方当事人正确、适当、全面地完成合同确定的各项义务的行为。政府采购合同一经签署，便产生法律效力，从此开始便进入政府采购合同的履行阶段。在此阶段，中标供应商必须按政府采购合同的各项规定，向采购人提供货物、工程或服务，采购人和中标供应商都不得单方面修改政府采购合同条款，否则属于违约。并且，违约方必须按政府采购合同规定向政府采购合同的另一方赔偿损失。合同的履行是整个政府采购过程中决定性的阶段，政府采购合同履行情况的好与坏，决定着政府采购全过程的成败。

　　管理机构有责任监督合同履行

　　政府采购合同订立后，采购人应当将合同副本报政府采购管理机构备案。

　　政府采购管理机构对合同文件进行审核一般包括四方面内容：一是是否符合政府采购的有关法律和政策；二是是否符合政府采购预算的要求；三是合同的主要条款是否符合招标文件的要求；四是合同中是否包括政府采购管理机构对政府采购合同的履行验收提出的特别要求。

　　政府采购合同需要变更的，采购人应当将有关合同变更的内容及时书面报告政府采购管理机构。

　　政府采购合同履行过程中，因某些特殊情况需要中止、取消、终止合同的，采购人应当将取消、中止或终止的理由以及相应的措施，及时书面报告政府采购管理机构。

　　中标供应商有违反合同行为的，采购人应当将有关中标供应商违约的情况以及拟采取的措施及时书面报告政府采购管理机构。

　　在政府采购合同履行期间及履行后，政府采购管理机构可以随时抽查采购人，对采购标准、采购内容等事项进行核实。发现问题，应当责令采购人或供应商进行纠正，并追究有关人员的责任。

　　履行政府采购合同两原则

　　双方当事人在履行政府采购合同过程中，应当遵循以下原则：

　　1. 协作履行原则

　　当事人不仅应适当履行自己的合同义务，还应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行义务。协作履行是诚实信用原则在合同履行中的具体体现，协助履行是双方都应承担的义务。只有双方当事人在合同履行过程中相互配合协作，合同才会得到适当履行。

　　2. 情势变更原则

　　这一原则是指在合同成立之后，由于非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使继续履行合同对某一方当事人会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同。情势变更原则适用的条件主要包括以下几点：

　　（1） 具有情势变更的客观事实。这是情势变更原则适用的前提，这种变更包括自然的和人为的，永久的和暂时的。

　　（2） 变更发生在合同成立之后，终止之前。

　　变更的事实是当事人所不能预见的。如果当事人能够预见而没有准备，则应当由当事人对由于其主观存在的过错而导致的伤害承担责任。而对于善意的不能预见的情形，当事人则应允许其主张情势变更。

　　合同变更：不得擅自进行

　　《政府采购法》第五十条规定：政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。

　　政府采购合同的变更是指政府采购合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。

　　政府采购合同是双方当事人通过要约、承诺的方式，经协商一致达成的。政府采购合同成立后，当事人应当按照合同的约定履行合同，任何一方未经对方同意，都不得改变合同的内容。但是，当事人在订立政府采购合同时，有时不可能对涉及合同的所有问题都做出明确的规定；政府采购合同签订后，当事人在合同履行前或者履行过程中也会出现一些新的情况，需要对双方的权利义务重新进行调整和规范。因此，需要当事人对政府采购合同内容重新修改或者补充。

　　政府采购合同的变更的内容既可能是合同标的变更，也可能是数量的增加或者减少、履行地点的变更、履行方式的改变、履行期限的提前或者延期、违约责任的重新约定、当事人给付价款或者报酬的调整等。此外，担保条款发生变化和解决争议方式发生变化也会导致政府采购合同的变更。政府采购合同变更需要当事人协商一致，但仅有当事人协商还不够，当事人还应当履行法定的程序。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应依照其规定办理相应的手续。

　　合同的中止与终止：应符合法定条件

　　合同的中止

　　中止是指在采购过程中采购机关发现供应商存在欺骗、贿赂、提供虚假证明等行为时，为了保护招标方利益，在完成调查或法律审查之前根据充分的证据而采取的一种紧急措施。

　　对合同的中止应根据有关法律和合同条款规定实施，规定包括中止的原因、中止的程序及相关处理规定。

　　1.合同中止的原因

　　合同中止的原因主要包括以下几个方面：

　　（1） 供应商为获得某一合同而犯有诈骗或刑事犯罪；

　　（2） 供应商犯有贪污、偷窃、伪造、贿赂等罪行；

　　（3） 投标人提供虚假证明书；

　　（4） 违反有关报价的反垄断法或相关反垄断法规；

　　（5） 有商业道德不诚信记录，这种过错有可能严重影响现在合同人履约的可能性；

　　（6） 合同人其他恶劣行为。

　　2. 当发现上述有关问题后，采购机构应将调查报告及有关问题提交管理人员以做出决定。中止的决定应遵循民主的原则，给予合同双方当事人解释说明和辩护的机会。中止决定作出后立刻用信函方式通告合同另一方当事人，告知中止的原因、产生的后果等有关事项。

　　当存在可实行中止的情况时，采购机构或有关人员并不一定要求对合同实行中止，也可以根据合同一方当事人行为或过错的程度来采取补救措施或减轻其惩罚。

　　3. 合同中止的后果

　　（1） 双方义务。合同可规定中止合同所涉及的项目，在中止期内双方义务应予停止，但不影响其他项目应履行的义务。

　　（2） 因为合同中止而延长项目完工期，各自的履约担保也应相应延长。延长履约担保的费用，应由违约方承担。

　　（3） 由于合同的中止给对方造成的经济损失，由违约方负责赔偿责任。

　　合同的取消和终止

　　政府采购合同权利义务终止是指依法生效的政府采购合同，因具备法定情形和当事人约定的情形，政府采购合同债权、债务归于消灭，债权人不再享有政府采购合同权利，债务人不必再履行政府采购合同义务。

　　1. 一般来说有下列情形的，政府采购合同权利义务终止。

　　（1） 合同已经按照约定履行。政府采购双方已按照合同要求履行其义务，采购行为结束，政府采购合同自动终止。

　　（2） 因为违约行为而取消合同。如果供应商不按照合同的规定履行义务，发生如交货不符合规格，不能按期交货等情况，合同终止。供应商违约行为，可能是故意违约，也可能是客观原因造成无力履行合同。

　　（3） 双方同意取消合同。订立合同的本意在于双方都能按照合同履行。但有时采购方与供应商由于特殊情况在履行中可能会要求取消合同。有下列情形之一的，当事人可以解除政府采购合同：因不可抗力致使不能实现政府采购合同目的；在履行期限满之前，当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现政府采购合同目的；法律规定的其他情形。出现这些情况时，最好的办法是采购方与供应商协商，在有关合同取消条件上达成一致，并在合同内增加终止条款。

　　（4） 法律规定或当事人约定终止的其他情形。

　　2. 合同终止涉及的法律责任

　　对于合同的取消和终止常常会产生法律责任的问题。处理这一问题的基本原则是应使愿意实施合同的一方不受损失，但从法律角度来考虑，由采购方还是供应商负担责任，责任范围如何，需要根据实际情况来确定。

　　在做出取消合同的决定时，如果是由供应商的违约行为造成的，采购机构还应考虑到合同的具体规定，给予供应商补过的机会，以便继续执行合同，也可以作出修改合同或取消合同的规定，具体根据实际情况灵活处理。

　　政府采购合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密的义务。

　　合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。