联合体投标研究①法律性质

广西壮族自治区政府采购中心法律顾问   沈德能

　　编者按 组成联合体是中小企业参与政府采购活动的有益途径。为扶持中小企业，我国政府还鼓励大中型企业和其他自然人、法人或者其他组织与小型、微型企业组成联合体共同参加非专门面向中小企业的政府采购活动。因此，联合体投标的作用更加引人关注。

　　但是，长期以来在法律适用和实务操作中，人们对联合体投标还存在一些不清楚的认识。为此，本报特约请广西壮族自治区政府采购中心法律顾问沈德能律师围绕联合体投标相关问题撰写了本系列专题，供广大读者参考借鉴。

　　联合体的基本特征

　　投标联合体是一个投标人身份。

　　投标联合体是指两个以上的投标人，依据联合体投标协议组成的一个投标人的身份。其特征是：1. 组成投标联合体的必须是投标人。不符合投标人身份的其他人不能组成投标联合体；2. 根据联合投标协议组成，各方以协议的方式组成联合体；3.获得一个投标人的身份。联合体没有自己的独立财产，不是一个经济实体，也不是一个法律主体，其本身不是一个投标人，而是通过投标人的联合在参加投标的项目中取得一个投标人的身份。4. 组成联合体的投标人对联合体负连带民事责任。各投标人都依法有责任负联合体应负的民事责任，而不是根据联合体投标协议来各自承担相应的责任。5. 身份的临时性。仅在其参加投标的项目中取得投标人的身份，如果中标，此身份保持到合同履约完毕；如果不中标，则保持到招标程序结束。

　　投标联合体是什么？

　　投标联合体是依法负连带民事责任的临时性合伙型联营。

　　《民法通则》第五十二条规定"企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。"

　　根据我国《建筑法》、《招标投标法》和《政府采购法》，关于投标联合体各方负连带责任的规定有：

　　《建筑法》第二十七条"大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。"

　　《招标投标法》第三十一条"两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。"

　　《政府采购法》第二十四条"两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。"

　　从前述三个法律关于投标联合体的法律责任规定来看，投标联合体符合《民法》通则关于依照法律的规定负连带责任的合伙型联营的特征，因此，从法律性质上应认定投标联合体是依法负连带责任的合伙型联营。

　　而投标联合体仅是为了某个投标项目而组成和存在，如果联合体不中标，则其投标人身份在招标程序结束时即告结束；如果联合体中标，其投标人身份到合同履约完毕也就结束，身份的临时性非常明显。因此投标联合体是临时性合伙型联营。

　　投标联合体不是什么？

　　区分容易与投标联合体混淆的联合类型。

　　投标联合体不是法人型联营

　　我国《民法通则》第五十一条规定的法人型联营是"企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。"

　　由此可知，投标联合体仅是在某一投标项目当中，根据联合体投标协议组成，结果取得的一个投标人的身份并非成立新的经济实体--法人，投标联合体也不独立承担法律责任，因此不是法人型联营。

　　投标联合体不是契约型联营

　　我国《民法通则》第五十三条规定的契约型联营是"企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。"

　　虽然投标联合体也是通过联合投标协议组成的，与契约型联营有相同之处，但契约型联营是按照合同的约定各自独立经营，各自承担民事责任。而投标联合体则是按照协议共同经营，各方承担连带民事责任。因此投标联合体不是契约型联营。

　　投标联合体不是合伙企业

　　《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定"合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。"

　　首先，投标联合体不是一个独立的企业，无须登记，不用起字号，无须自己的组织机构等。投标联合体仅仅是在某个投标项目中获得一个投标人的身份。其次，投标人对联合体负担有限连带责任，仅以投标人自有或者经营的财产为限来承担，不承担无限连带责任（即超出投标人自有或者经营财产限度的联合体连带责任，投标人不再承担，而是通过破产来解决）。

　　投标联合体不是个人合伙

　　个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。

　　个人作为投标人组成的投标联合体与个人合伙有相同之处，都是按照协议组成，都是共同经营，都承担连带责任等。但投标联合体不是个人合伙。首先，个人合伙是个独立的经济实体，《民法》通则规定个人合伙是独立的民事主体，投标联合体则不是民事主体，而是一个投标人的身份。

　　其次，个人合伙可以有自己的字号，登记后从事经营活动。投标联合体无须也不必有自己的字号（名称），更不用登记，其经营范围依据组成联合体的投标人的经营范围而定。

　　投标联合体不是"其他组织"

　　投标联合体不属于《政府采购法》和《招标投标法》规定的属于投标人的其他组织。

　　根据最高法院的司法解释规定：其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。