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沈德能:法定条件均须具备 特定条件一方满足

作者:沈德能 发布于:2012-09-17 09:06:00 来源:政府采购信息报

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  当法律、行政法规规定生产、经营某些产品,从事某些服务,承包某些工程需要一定的资格时(这些往往是市场准入资格,需要经过行政许可和行政审批才能获取),联合体各方都必须具备这些资格条件。

  非法律、法规规定的必须具备的资格条件,但招标文件要求应当具备的,只要联合体一方具备或者根据联合投标协议的职责分工,各方相应具备即可。

  联合体投标的资格、资质认定历来存在争议,也是招标操作中难以掌握的问题之一。《政府采购法》和《招标投标法》关于联合体投标资格的规定,在用词方面有所不同,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)也对联合体投标作出了规定。于是,经办人员对联合体投标相关法律条文产生了不同的理解,并导致招标操作的混乱。

  实践中,类似海口出现的"五无"企业联合体中标政府采购项目事件,使得招标人对于联合体投标产生了排斥的情绪。这种排斥导致了《〈招标投标法〉实施条例》第三十七条的出笼(该条暗示招标人可以拒绝联合体投标)。因此,厘清联合体投标的资格、资质问题很有必要。

  法定条件联合体各方均须具备

  《政府采购法》第二十四条规定,以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件。《政府采购法》第二十二条提出,供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:(六)法律、行政法规规定的其他条件。

  《招标投标法》第三十一条规定,联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。

  由此可以看出,当法律、行政法规规定生产、经营某些产品,从事某些服务,承包某些工程需要一定的资格时(这些往往是市场准入资格,需要经过行政许可和行政审批才能获取),联合体各方都必须具备这些资格条件。

  在联合体各方均须具备法律、行政法规规定的资格条件方面,两部法律的规定是相同的。《政府采购法》的用词是"法律行政法规的规定";《招标投标法》的用词是"国家有关规定",用词不同是因为立法时间有先后,但其含义是一致的,均说明法律、行政法规对于市场准入规定了资格条件的,联合体各方都应当具备这些资格条件,获取相关的行政许可或者行政审批。而《招标投标法》中"招标文件对投标人资格条件有规定的",其意思也是必须以相关法律、行政法规的规定为依据。

  例如,招标采购实行生产或者经营许可证的产品,投标联合体的各方就都必须具备生产或者经营此类产品的资格(持有许可证)。不具备这些资格的主体无权生产此类产品,无权进入相关市场开展经营活动,自然也就不能通过组成联合体来参加政府采购投标。

  特定条件联合体一方具备即可

  《政府采购法》第二十二条提出,采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件。意思是说,此类特定条件不是法律、法规规定的条件,而是根据采购项目的特殊性提出的特定条件,联合体一方具备即可。

  对此,财政部令第18号第三十四条作出了更为明确的规定,采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的,联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。而《招标投标法》、《〈招标投标法〉实施条例》、其他规章对这一点并没有明确的要求。

  笔者认为,非法律、法规规定的必须具备的资格条件,但招标文件要求应当具备的,只要联合体一方具备或者根据联合投标协议的职责分工,各方相应具备即可。要求联合体各方均具备此类特定条件,在法律、行政法规中找不到依据。

  法定条件和特定条件不能混淆

  业界有专家表示,认定投标联合体的资质应当准确理解并适用"联合体各方均应当具备规定的相应资格条件"这一规定。联合体要具备"相应资格条件",是指联合体分工后,为了完成所承担的工作,应当具备相应的资格条件。"均"字是指每家单位都应当具备完成其分工所具备的相应资格条件。

  另有专家认为,"联合体各方均应当具备规定的相应资格条件"强调的是每一方都应当具备相应资格条件,任何一方不具备相应资格条件便不符合要求。

  笔者不认同这些观点。因为在认定联合体资格时,须区分是否为法律、行政法规强制性要求的市场准入资格。如果是,则联合体各方都必须具备;如果不是,则不必要求各方均具备。

  还有些人混淆了"根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件"和"法律、行政法规要求的资格条件",并以财政部令第18号中"采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的,联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件"为由,认为不管什么资格、资质条件,凡是招标文件要求的,只要联合体一方具备即可。

  这样的观点也是错误的,原因是没有准确理解《政府采购法》第二十二条中"法律、行政法规规定的其他条件"和"根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件"。前者是法律、行政法规的强制性规定,联合体各方都必须遵守;后者是根据项目的特点而要求的条件,并非法律、行政法规的强制性要求,不必强求各方都具备。

  招标操作中,经办人员还应该注意区分对投标人的资格条件和招标要求(即对产品、服务、工程的要求)。前者是对投标人能否参加投标的资格性要求,后者是对投标标的的要求,不具备前者的资格条件,投标人不能参加投标,不符合后者的要求,投标人的投标无效(被否决、废标)。

  灵活处理招标文件和法规要求

  一般来说,招标文件要求的资格条件比法律、行政法规要求的强制性资格更高的,联合体各方都必须具备法律、行政法规要求的资格条件,而高于法律、行政法规要求的资格条件则其中一方具备即可。

  例如,按照相关行政法规的要求,某项目所需的资质为三级即可,但招标文件要求的资质为二级,那么联合体各方都必须具有三级资质,而其中一方具备二级即可(当然二级就包含了三级)。

  值得注意的是,同一专业资质投标人组成联合体的,须以最低的资质为联合体的资质。因为《招标投标法》第三十一条规定,由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。

 

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