编者按 对联合体投标是鼓励还是限制，这两种态度背后体现的不仅仅是对法律条文如何理解的问题，更体现了对中小企业发展关注与否的问题。沈德能律师在本文中认为，从法律规定和国家政策两个层面来看，都应该鼓励而不是限制联合体参与投标。因此，"拒绝联合体投标违法"这一判断，不仅是学术之争，更是涉及扶持中小企业发展的现实课题。

　　现状：业界对联合体投标权观点不一

　　认为拒绝联合体投标违法和认为拒绝联合体投标合法的观点都有人支持。

　　招标人是否有权拒绝联合体投标？拒绝联合体投标是否违法？这一直是令招标采购业界纠结多年的问题之一。认为拒绝联合体投标违法的"拒绝违法观"和认为拒绝联合体投标合法的"拒绝合法观"均有自己的理由和一定的根据。

　　正方：组成联合体是投标人权利

　　"拒绝违法观"认为：组成联合体投标是投标人的权利和自由，是企业经营自主权的表现，任何人不得限制和干预。其根据有：

　　《政府采购法》第二十四条规定"两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。"同时，只要供应商满足《政府采购法》第二十二条规定的相关条件，就可以自由进入政府采购市场。而任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。

　　《招标投标法》第三十一条规定"两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。"此条一方面规定了组成联合体是投标人的权利，同时把"招标人不得限制投标人之间的竞争"规定在联合体的条文当中，明确了招标人不得限制投标人组成联合体来限制投标人之间的竞争。

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》也有与《招标投标法》相同的规定，都明确招标采购单位不得限制投标人组成联合体，从而限制投标人之间的竞争。

　　反方：拒绝联合体是招标人权利

　　"拒绝合法观"认为：法律对于联合体投标是使用的"可以"一词，从法律规范的角度说，这只是一种授权性的规范，表明投标人具备这种权利，但法律法规中并没有作出"招标人不得禁止联合体投标"的强制性规定，法无禁止即为合法。  《招标投标法》第三十一条的规定，《政府采购法》第二十四条的规定都可如此理解。

　　此外，《〈招标投标法〉实施条例》第三十七条规定："招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。"此条明确规定招标人有是否接受（拒绝）联合体投标的权利，拒绝联合体投标符合此条的规定。

　　而根据《政府采购法》第二十一条第二款"采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇"的规定，采购人（招标人）有权根据招标项目的特点拒绝或者接受联合体投标。

　　呼吁：联合体投标不能拒绝而应支持

　　联合体的投标权符合法律规定，支持联合体投标是国家既定政策。

　　"招投标法条例"规定违背上位法

　　笔者认为，《〈招标投标法〉实施条例》规定招标人有权拒绝联合体投标，这违反了《招标投标法》，是无效的。

　　《招标投标法》第三十一条规定"两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。"拒绝投标人组成联合体来参加投标就是限制了投标人之间的竞争，《〈招标投标法〉实施条例》第三十七条明确规定招标人有权决定是否接受联合体投标，明显违反了这一条的规定。根据《立法法》的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，任何形式的拒绝联合体参加投标都是违反《招标投标法》的，当属无效。招标人不应援引《〈招标投标法〉实施条例》第三十七条来拒绝投标人组成联合体参加投标。

　　拒绝联合体阻碍中小企业发展

　　《政府采购法》和《中小企业促进法》都规定扶持中小企业，拒绝联合体投标违反上述规定，阻碍了给中小企业的发展。

　　《政府采购法》第九条规定的"政府采购应当……促进中小企业发展"；《中小企业促进法》第三条规定"国家对中小企业实行积极扶持、加强引导、完善服务、依法规范、保障权益的方针，为中小企业创立和发展创造有利的环境"。众所周知，中小企业在资金、技术、资质等方面都与大型企业存在差距，无法平等竞争。有些大型招标项目天然就排除中小企业，中小企业要想进入这些项目，最好的办法是与大型企业组成联合体参加投标。拒绝联合体投标就封杀了中小企业进入这些项目竞争的机会，与《中小企业促进法》 "为中小企业创立和发展创造有利的环境" 的要求相违背，也妨碍了政府采购"进中小企业发展"政策功能的落实。

　　拒绝联合体违背扶持中小企业国策

　　拒绝联合体投标违背了鼓励大中型企业与小微型企业组成联合体投标来促进中小企业发展的国策。

　　在《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》和《政府采购促进中小企业发展暂行办法》发布以后，国务院办公厅又发布《进一步支持小型微型企业健康发展重点工作部门分工方案》（国办函〔2012〕141号）文，明确提出"鼓励大中型企业与小型微型企业组成联合体共同参加政府采购，小型微型企业占联合体份额达到30%以上的，可给予联合体2%～3%的价格扣除。"国家对于鼓励联合体投标，特别是鼓励大中型企业与小微型企业组成联合体投标以促进中小企业发展的国策已经非常明确，在招标项目中就必须具体贯彻这一国策的要求，不得拒绝联合体投标。

　　对联合体投标应予鼓励

　　（1）"拒绝合法观"认为"《招标投标法》第三十一条和《政府采购法》第二十四条的规定对于联合体投标是使用的"可以"一词，从法律规范的角度说，这只是一种授权性的规范，表明投标人具备这种权利。对此笔者认为：法律规定组成联合体投标是投标人的合法权利，在招标投标中，招标人有义务保护投标人的这一权利不受侵犯。（2）虽然法律法规中并没有在文字上写明"招标人不得禁止联合体投标"，但从前文分析就知道，与联合体投标有关的法律已经禁止拒绝联合体投标。（3）从国家对中小企业的基本国策来看，联合体投标不但不能拒绝，还要鼓励。