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统筹采购目标 拒绝招标中的谈判行为

作者:王雅斓 王念东 王启胜 发布于:2012-09-24 08:57:00 来源:政府采购信息报

  利用较低的费用,获取技术上先进可靠、品质上优质无瑕的标的物,是采购人和招标机构所追求的基本采购目标,这是无可厚非的。但在实践中,有的部门,特别是非专业采购单位组织的招标活动,为了片面追求价格低廉,不顾政策规定,对投标商施加压力,迫使其降价。有的公开在招标文件中明示"本次招标采取'两报一谈'的报价方式";有的在与供应商签订合同时,又提出降低价格或优惠条件等要求。这种重价格、轻品质,重表象、轻内涵的采购行为,不但违反了国家、军队有关采购的政策规定,给采购制度改革带来负面影响,而且为企业弄虚作假、以次充好埋下了隐患,最终受害的是采购人。笔者在此对这一问题谈几点认识,仅供参考。

  法律:招标中不得进行谈判

  法律不允许采购人在招标采购中就价格等实质内容与投标商进行协商谈判。

  国家法律和军队法规都明确规定,招标采购不得与供应商就价格、投标方案等实质性内容进行协商谈判。

  《政府采购法》第七十一条中对采购人、采购代理机构列出的禁止行为之一即为:"在招标采购过程中与投标人进行协商谈判。"

  《招标投标法》第四十三条规定:"在确定中标、成交供应商前,招标机构不得与投标供应商就价格、投标方案等实质性内容进行谈判。"第四十六条规定更加明确,"招标机构和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同"。

  《军队物资采购管理规定》第四十七条规定:"军队物资采购应当自中标、成交通知书发出之日起30日内,按照采购文件确定的事项与中标、成交供应商签订物资采购合同。"

  《军队物资招标管理规定》第六十七条规定:"物资招标机构应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标供应商投标文件的约定,与中标供应商签订书面物资采购合同。所签订的物资采购合同不得对招标文件和中标供应商投标文件作实质性修改。物资招标机构或事业部门不得向中标供应商提出任何不合理的要求,作为签订物资采购合同的条件,不得与中标供应商私下订立背离合同实质性内容的协议。"

  以上规定可以归纳为以下三层意思:

  评标过程中不允许谈判

  在确定中标供应商之前,即评标过程中,不允许采购人或招标机构与投标供应商就投标价格和投标方案等实质性内容进行协商或讨价还价。按照《招标投标法》的程序要求,参加投标的供应商一次报出不可更改的报价或方案,采购人或招标机构应给予供应商平等的地位和同等的待遇,对投标人的报价和其他条件进行比较,在公平竞争的基础上确定中标供应商。

  所谓"采购文件确定的事项"是指招标文件、投标文件所规定的标的物、价格、规格、数量和履行合同条款等实质性内容。招标机构应当按照这些已经确定的内容与中标、成交供应商签订采购合同,采购人或招标机构不得与投标供应商就投标价格、投标方案及其他可能影响中标结果的事项进行协商谈判,更不得借询标之机,强迫投标供应商出具降价书面承诺。

  签合同时不允许谈判

  在中标人确定之后,即签订物资采购合同时,采购人或招标机构同样不得与中标人进行包括价格在内的实质性内容谈判和协商,以改变招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容。

  根据《招标投标法》和《合同法》的法律性质,投标是供应商订立合同的要约行为,确定中标、成交供应商是招标机构订立合同的承诺行为。一旦确定了中标、成交供应商,就等于双方订立合同的意思达成一致,合同的实质性内容(招、投标文件及询价答疑书面文件)已经固定化,因此,法律不允许采购人或招标机构对合同价格等与供应商再进行谈判,另立新合同。更不得避开招标文件和投标文件规定的内容,与中标、成交供应商订立背离采购文件实质性内容的其他协议。否则就可能对其他投标供应商造成不公,违反了招标投标法的公平、诚信原则,也就失去了招标采购的真正意义。

  违规谈判应负法律责任

  按照采购文件所签订的书面物资采购合同,只是将招标文件和中标人投标文件的有关内容以书面形式固定下来,只允许双方就表述的准确性、前后顺序等非实质性内容进行协商。采购人或招标机构违反相关规定应承担相应的法律责任。

  《政府采购法》第七十一条规定,在招标采购过程中与投标供应商进行协商谈判的"责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员由其行政主管部门或者有关机关给予处分"。第七十九条对违反禁止谈判的规定,"给他人造成损失的,并应依照有关民事法律规定承担民事责任"。

  《招标投标法》第五十五条规定,"招标机构与投标供应商就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告;对单位直接负责人的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;影响中标结果的,中标无效。"

  《军队物资招标管理规定》第七十四条禁止行为之一:"违反本规定与投标人进行协商谈判的,责令限期改正,给予警告;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由所在单位或有关机关依法给予处分,并予通报。"

  根据《合同法》的规定,招标属于一种缔约程序,招标的目的在于从众多的投标中选择最佳的合同相对人。为了保证这一选择的公平与公正,法律规定,招标机构必须与中标人按照招标文件和中标人的投标文件签订合同,并不得就有关实质性内容进行谈判。这样就能够将当事人之间签订合同的过程和合同的内容置于公众的监督之下,保证最佳的投标报价获取合同和最大程度地满足采购人的需求,从而达到防止舞弊行为发生的目的。在招标采购中,采购人或招标机构与投标人进行谈判是违法行为,有此行为的采购人或招标机构应当承担相应的法律责任。

  另外,依照《合同法》的规定,采购人强迫中标、成交供应商降价、改变中标结果,属于缔约过失行为,应当承担相应的法律责任。

  法律不但规定了采购人、招标机构不准在招标采购中就投标报价、投标方案与投标供应商进行协商谈判,同样,对投标供应商也作了相同的禁止行为和处罚规定,并对因此已经影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的采购活动,作出相应的处理规定:一是未确定中标、成交供应商的,终止采购活动;二是已经确定中标、成交供应商,但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商;三是采购合同已经履行的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。

  效果:招标中谈判难以达成降价目标

  招标谈判容易造成违反相关法律条款的连锁反应,且最终达不到真正的降价目标。

  众所周知,公开、公平、公正原则是政府采购最重要的基本原则,保护公众利益,确保自由、公正的交易竞争是招标采购的核心内容。如果允许采购人和招标机构,在招标过程以及签订合同时,就价格等实质性内容与供应商进行协商谈判,将造成相关法律条款的连锁反应。

  招标中谈判易导致不公平交易

  采购人和招标机构就可能利用一个投标供应商的投标,对另一个投标供应商施加压力,迫使其降低投标报价或作出其他让步,同时还可能导致招标机构与投标供应商串通,使某些投标供应商有机会从招标机构获得有关信息,以参照他人的报价或方案对自己投标报价等实质性内容进行修改,从而造成对其他投标供应商的不公,这不仅损害了其他投标供应商的利益,也违背了招标采购公平竞争的原则。

  招标中谈判易泄露商业秘密

  利用一个投标供应商的投标,对另一个投标供应商施加影响,就有可能泄露供应商的商业秘密。投标文件中关于投标价格、投标方案等,是对招标文件要求作出实质性响应的具体内容,该内容构成了投标文件的主体,并与其他投标人之间形成了直接的竞争关系。这些内容在确定中标人之前,对投标供应商而言属于绝对的商业秘密。《政府采购法》第四十四条、第五十六条规定,招标机构泄露投标文件的评审以及与评标有关的其他情况等商业秘密,是要承担法律责任的。

  招标中谈判易混乱投标秩序

  投标中谈判违反了在规定时间内,不允许对投标文件进行补充、修改的规定。《招标投标法》第二十九条规定,"投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件。"依此得出,投标人不得在招标文件要求提交投标文件的截止时间以后,补充、修改已提交的投标文件。在开标的时间上,我国执行的是"即时开标制度",即投标截止时间就是开标时间,此后,补充、修改已提交的投标文件,尤其是对投标报价及投标方案这样实质性内容的调整修改,是法律绝对禁止的。

  招标中谈判易导致串标

  在招标采购组织实施过程中,允许采购人或招标机构就价格与投标供应商进行谈判,从表面上看,通过谈判确实迫使投标供应商降低了价格,采购人好像确实得到了实惠,但这实际是由采购机构长期的不正确操作造成的一种假象。

  采购人错误地认为不论是招标采购或其他方式的采购,供应商报价总是留有余地,按照自由交易的方式讨价还价,总能将价格压下来。长期下去这种做法就会给供应商造成一种错误导向,认为军队物资集中采购一定会讨价还价,随之就出现了另一种情况,由于投标供应商预计到采购人会强迫降低价格,便会在投标报价时有备而来,有意提高投标价格,以备压价。

  比如说在第一次计划投标报价的基础上加上20个百分点,第二次报价一次让出10个百分点,第三次再让出5个百分点,最终算下来供应商比加价前还多赚2~3个百分点。

  这说明,招标中就价格进行谈判在实际上并没有为采购人争取更多的利益和实惠,相反提高了采购成本。实践中坚持实事求是地一次性报出始终不变价格的供应商,也是客观存在的。另外,多数参加开标现场的投标供应、代理商,并没有重新报价的义务和权利,来往电话无疑增加了价格泄露的机率,给其他投标供应商提供了参照的机会和可能。

  更为严重的是,这种做法极容易造成投标供应商之间的串通报价,这对采购人和采购机构是极其不利的。

  归正:统筹微观宏观目标 勿片面追求低价

  要综合统筹微观价格目标和宏观政策功能目标,避免唯价格论的偏颇。

  微观:应考虑全生命周期成本

  政府采购对某一采购人或采购机构而言,是一种微观经济行为。通过公开程序、有效竞争,实现降低成本、提高政府采购资金的使用效益,是作为财政支出管理手段所追求的微观经济目标。作为一种社会经济制度而言时,政府采购又成为一种宏观经济调控手段,政府可以将宏观调控和微观经济行为有机地结合起来,以实现政府的重大政策目标。微观的经济效益,不单指投标供应商的报价,而是从采购人角度,分析投标报价在整个使用服务期内,总产出与总投人的对比,即通常所说的性能价格比。总投入包括总报价以及年使用运行、维修保养成本等,因此在报价上列出的费用最低的投标,不一定是在整个寿命期内效益最佳的方案。

  宏观:政策功能不容忽视

  宏观社会效益,是从国家和整个社会的角度出发,着重考虑有利于社会发展总体目标的实现因素,它包括:(l)技术推广和管理效益。一个技术先进、管理先进的方案的实施,能培养和造就高水平的技术人才和管理人才,技术推广和人员流动会给社会其他行业带来益处。(2)一个好的投标方案的采用,可以使其他部门的剩余生产能力得到利用,增加国民收人,即所谓"乘数效果"。(3)先进、科学的采购制度,可以对维护社会和谐发展,促进产业发展、提高社会就业、保护环境和生态等产生积极的效果。(4)政府采购对实现调节经济运行、刺激经济增长、保护民族工业、抑制腐败、加强国有资产管理等各个领域,都具有促进其发展的重要政策功能,在经济社会发展中有着不可估量和替代的作用。因此,政府采购所追求的目标,应该是微观的经济效益和宏观的社会效益的统一,对二者的任何偏颇和混淆,都是有违政府采购制度初衷的。在招标过程中不允许就价格等实质性内容与投标供应商进行协商谈判,是从国家长远利益和规范市场角度考虑的。这也是政府采购与私人采购、一般社会采购所追求的目标的根本区别。

  物有所值:采购不能只重价格

  所以,招标采购与供应商就价格等实质性内容进行协商谈判是违规操作。即便是一般社会采购和私人采购,也不可只注重价格的低廉而忽视产品质量和后续服务,应该始终把产品的质量放在第一位,作为是否最大程度地满足采购人需求的第一要务,其次是舒心满意的服务,最后才是价格,即在保证和满足前两项要求的前提下,考虑产品的价值,正所谓物有所值原则。实行集中采购,无论从采购人的既得利益还是国家发展和军队建设的长远利益出发,都应该立足全局,正确处理微观与宏观、短期与长期、局部与整体利益的关系,以培育成熟市场、规范采购行为、服务基层建设为前提,依法组织采购,克服落后的习惯做法,减少或杜绝违规操作,为促进军队采购制度改革健康发展作出积极的贡献。

 

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