编者按  财政部公布《政府采购非招标采购方式管理办法（征求意见稿）》（下文简称《办法》）以后，业界反映热烈，持续提交修改建议。本报分别在10月24日、26日的4版刊登了有关人士的修改建议。今再刊登北京市政府采购中心法律顾问、北京市众鑫律师事务所律师张雷锋的修改建议，与业内人士交流探讨。

某服装采购项目评审现场。

　　专业论证人员应随机抽取

　　《办法》第六条第二款中对申请单一来源采购方式进行论证的"专业人员"不好鉴定，很难说申请人选取的论证人员是不是"专业人员"。因此不如要求根据专业类别从专家库中随机抽取，这样专业人员的专业水准相对有保障；其次，因为是随机抽取，相对能够避开"熟人"因给申请人"面子"而违心论证的情况。

　　供应商材料应覆盖自然人

　　《办法》第十八条第一款中的四类材料，并不是所有的供应商都能够提供，其中第（二）项的"财务状况报告，依法缴纳税收和社会保险费的相关材料"自然人就不能提供。因此建议该条修改为：

　　第十八条 根据《政府采购法》第二十二条第一款的规定，参加非招标政府采购活动的供应商应当提供下列材料：

　　（一）法人或者其他组织的营业执照等资格证明文件，自然人的身份证明；

　　（二）履行合同所必需的设备和专业技术能力证明材料；

　　（三）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明；

　　（四）符合法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。

　　（五）供应商为法人和其他组织的，还需要提供财务状况报告，依法缴纳税收和社会保险费的相关材料。

　　评审意见分歧处理应更严密

　　第二十条第二款规定："评审小组成员对评审报告有异议的，评审小组按照少数服从多数的原则推荐成交候选人"，其中"少数服从多数"的表述不准确。因为，该款随后规定："对评审报告有异议的评审小组成员，应当在报告上签署不同意见并说明理由"，由此看出，少数人可以坚持并签署上自己的不同意见，而不是"服从"了多数人。因此建议修改为：

　　"评审报告应当由评审小组全体人员签字认可。评审小组成员对评审报告有异议的，评审小组可以按照多数人的意见形成评审报告。对评审报告有异议的评审小组成员，应当在报告上签署不同意见并说明理由，由评审小组书面记录相关情况。"

　　应当规定出评审的时限

　　《政府采购法》和18号令均没有规定评审的时间限制，虽有该环节之后的每个阶段的时间限制，但是因对评审时间没有限制，项目持续的时间理论上可以无限制延长。因此建议在第二十条之后增加一条："评审应当在开标当日开始，并应当在开标后三日内结束。"

　　供应商放弃成交 不应重新采购

　　第二十六条第二款规定："成交供应商放弃签订政府采购合同或者不履行合同的，采购人应当按经评审报价由低到高的排序确定其他供应商作为成交供应商并签订政府采购合同，或者重新组织采购活动。"笔者认为：成交供应商放弃成交的，应当由排名其次的供应商递补，而不应该继续采购。

　　因为成交供应商放弃成交不是其他供应商的过错，其他供应商的响应文件以及评审过程合法有效，因此不应当重新采购（重新采购相当于否定所有的供应商的采购响应）；而且重新采购势必浪费大量时间和经济成本。

　　因此笔者建议该款删去"或者重新组织采购活动"的内容。

　　有影响公正情形 未必终止采购

　　第二十七条 在非招标采购活动中出现下列情形之一的，采购活动终止：

　　（一） 出现影响采购公正的违法、违规行为的；

　　上述第二十七条第一款第（一）项虽然来源于《政府采购法》，但是却极不符合采购实践。有的影响采购公正的违法、违规的行为，只要及时纠正或者摒除，就能保证程序和结果的公正，根本不需要终止采购活动，否则会浪费社会成本；只有对结果的公正造成无可挽回的影响的违法行为，才可以终止采购活动并重新开展。

　　前者的情况例如：诸多供应商中有两家串通的，势必影响采购公正，但发现后只需将该两家做无效响应文件处理即可，不需要终止采购活动，因为该两家供应商出局后不会对整个采购的公正再造成任何影响。再如某供应商伪造资格文件，该违法行为也会对采购公正产生影响，但如果及时发现后将其作为无效文件处理，也不会再对采购结果的公正产生影响，也不需要将整个采购终止。

　　后者的情况例如：采购人在采购文件中根据其所倾向的供应商的条件，设置歧视性的不合理条款，以阻止其他供应商，这类情况一旦不能在谈判或询价前一定时间内阻止和纠正，就会对采购结果产生不可挽回的不利影响，因为其他潜在供应商因这些条款的阻止可能不会前来，如果继续评审必将影响采购结果的公正，此时就应当终止采购活动，修改采购文件后继续采购。

　　因此笔者认为不是所有的出现影响采购公正的违法行为都应当终止采购，建议删除该项。

　　竞谈评审专家应提前一天抽取

　　第三十三条竞争性谈判的程序设置不严谨。

　　该程序是《政府采购法》设置的，但是与实践不符，《办法》应当予以更正。

　　该条设置的程序为：先成立谈判小组，由谈判小组制定谈判文件，公示谈判文件至少五个工作日，再由谈判小组与投标的供应商进行谈判。该程序的问题在于：谈判小组在参与谈判之前至少五个工作日就已成立，并已经知晓了全部谈判文件的内容。在此后的谈判文件公示期内，谈判小组不可能与外界隔绝到谈判结束，因此谈判小组成员有机会将谈判文件泄露给与其有利益关系的供应商，以此影响采购的公正，至少这样的程序设置形成了可能泄露谈判文件的漏洞。

　　因此笔者建议此条设置为：采购人或采购代理机构制定谈判文件（可以邀请相关专家参与从技术上把关），在谈判开始前一个工作日内随机抽取评审专家谈判。也就是借鉴公开招标的程序。

　　应修改澄清时的授权规定

　　第三十八条第二款供应商进行书面澄清时"由授权代表签字的，应当附法定代表人授权书"的规定，在采购实践中行不通。

　　因为实践中一般是授权代表前来参与采购活动，而授权代表递交谈判文件并等候谈判之前，很难预料到谈判可能需要澄清，因此不可能随身携带法定代表人授权书，而且更不可能预料到需要几次澄清，需要带几份法定代表人授权书。

　　因此笔者建议在采购文件中设定法定代表人授权书时，把代为提交澄清文件等内容设置进去，或者做几个选项让法定代表人签字盖章时勾选（授权的内容前面打√，不授权的内容前面打×），如果法定代表人授权书上有代为提交澄清文件的内容，则授权代表在代为提交澄清文件时就不需要再附法定代表人授权书。

　　应答复对单一来源方式的异议

　　单一来源采购方式公示期内，供应商提出的书面意见，采购人或者采购代理机构是否应当回复？《办法》没有规定。笔者认为，采购人或者采购代理机构无论认为异议成立，将依法采取其他采购方式，还是该异议不成立，须将有关材料上报财政部门，都应当对供应商做出答复。

　　因此笔者建议在第四十七条后增设一款，作为第二款："采购人、代理机构在补充论证结束后，应当于当日将补充论证结果通知提出书面意见的供应商。"

　　应审查对单一来源方式的申诉

　　《办法》第四十七条的补充论证的意见是否属于"终局裁决"？供应商对技术方面的结论不服，或者认为相关人员合谋串通、假公济私，故意将有一定竞争的采购项目定为单一来源，是否可以向财政部门投诉？财政部门是否应当查处？

　　笔者认为：为了避免采购人、采购代理机构"一手遮天"、没有制约的局面，应当规定供应商对补充论证意见申诉的权利，而财政部门对该申诉也应当审查；该审查一般不应影响单一来源采购谈判的进程，但如果财政部门认为问题严重（如金额特别巨大且市场竞争充分），有必要暂停采购项目的，财政部门有权暂停。如审查认为申诉属实，财政部门有权视情况对采购人、采购代理机构进行相应的处罚。

　　询价程序设置有漏洞

　　第五十一条，询价的程序设置也和竞争性谈判存在同样的问题，即询价小组存在的时间过长，程序设置有漏洞。

　　可质疑违规行为列举应更完备

　　第五十六条规定的七项行为，逻辑有点乱。比如第（二）项的内容属于第（四）项的范围。此外，专家评审错误的情形没有纳入第五十六条，比如有的项目评审粗糙，将不符合采购文件的技术参数甚至实质性参数或者资质认定为符合。对此，供应商应该也可以提出质疑。因此笔者认为还是按照《政府采购法》的划分比较科学，也不会存在漏项，即分为：采购文件、采购过程、采购结果。

　　质疑依据应包括提供证据线索

　　建议将第五十八条第（三）项修改为"事实依据及相关证明材料或证据线索"。因为有的情况下，质疑供应商无法取到证据，但是可以提供证据线索，财政部门如认为有需要，可以利用特有的行政职权调查取证，这样可以有效净化政府采购市场。

　　接收质疑函不应进行实质审查

　　第五十九条的审查 "质疑条件"应当就是对质疑是否符合第五十八条规定的形式进行审查，这属于形式审查，不应当涉及实质内容的审查。

　　如果这样的话，笔者建议将该条中的"质疑条件"修改为"本办法第五十八条规定的要求"。避免采购人或采购代理机构误读该条规定，在接收质疑函之前先对其进行形式和实质的双重审查。

　　对投诉材料予以区分

　　第六十三条规定，如果投诉人的证明材料中，有捏造事实的，有符合事实的，有虚假材料，有真实材料，有非法手段取得的材料，也有合法手段取得的材料，这样就要看真实合法的材料能否支持其投诉主张，如果能支持则投诉成立，如果不能支持则可以驳回。

　　因此，投诉人以捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得的证明材料进行投诉的，并不是一律都驳回。所以笔者建议该条修改为：

　　第六十三条 财政部门处理投诉时，应对投诉人的证明材料进行审核，对于虚假材料或者以非法手段取得的证明材料不予采纳，如果投诉人提供的证明材料或者根据其提供的证据线索调查的证据材料不能证明其投诉主张，对其投诉应当予以驳回。

　　合同违约处罚应依照《合同法》

　　《办法》第六十七条第（三）、（四）、（五）项规定违法。

　　政府采购合同属于民事合同，完全受《民法》及《合同法》调整，合同一方违反合同，仅应依据合同承担违约责任，而不应当受到行政干预或处罚。比如第（三）项，供应商未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同，其将损失投标保证金，作为其违约行为承担的违约责任；第（四）项，供应商未按照政府采购合同规定履行合同义务，和第（五）项，供应商擅自变更、中止或者终止政府采购合同，均仅应当依据政府采购合同中规定的相应违约条款承担违约责任。

　　如果政府采购合同没有完备的违约条款，或者违约金不足以弥补采购人的损失，采购人可以以其实际损失向违约供应商追偿。因此而对供应商有关责任人员给予行政处分，没有法律依据；如果被处分人诉诸法律，财政部门必将败诉。18号令中类似内容的规定已经属于错误，本《办法》不能一错再错。

　　针对第（三）、（四）、（五）项，列入不良记录名单，在一至三年内不得参加政府采购活动的规定，以及对第（六）项情形的处罚，也很值得商榷。