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掌握“黄金法则” 妥善处理政采争议

作者:黄民锦 发布于:2013-05-29 10:28:00 来源:政府采购信息报

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  询问、质疑、投诉、信访、行政复议及行政诉讼是解决政府采购争议的主要形式。随着政府采购范围的不断扩大及供应商维权意识的提高,政府采购争议有逐年上升之势,笔者所在省本级一年之内发生投诉十几起,下达处理决定近十起,申请行政复议两起。各类争议案件总额接近"管采分离"后头七年的总和。

  笔者曾在政府采购战线从事监管工作十余年,其间没有发生一起行政诉讼、行政复议、上访举报。笔者总结,之所以能取得以上成绩,得益于掌握以下三条"黄金法则"。

  要公正执法 勿轻易驳回申诉

  法律需被信仰,无信仰则法律形同虚设。这句名言应用在政府采购领域的纷争化解中非常恰当。一旦发生争议,要以法律作为考察、分析争议原因的出发点。要树立对法律的敬畏意识,学会运用法律思维来解决政府采购争端,把法律法规当作不可逾越的"底线、红线、高压线",时时刻刻遵守它,处处敬畏它,做到"心有所敬,行有所循;心有所畏,行有所止"。

  敬畏意识能够警示和规范人的思想和行为,即使在法律法规不明晰的时候,也能按照正确的法律精神,自己为自己"立法",实现自我约束,形成克服自身"恶"念并不断趋"善"的意愿。政府采购是以《政府采购法》作为规范采购活动全过程的行为准则,如果没有了敬畏,就没有了思想及法律标尺,就违背了依法行政的准则。

  因此,政府采购从业者必须学法、知法、懂法,深刻理解政府采购法律,全面掌握政府采购的立法要义、目的,每个法律条款的立法原理、意图,并结合政府采购的运行规律,融会贯通于政府采购实践之中。切忌在工作中一知半解、断章取义、望文生义,更不能只听信自己的个人意愿或凭感觉选择性采纳对自己有用或有利的法条而丧失公正立场;被人指出错误也应虚心听取,而不能固执己见、拒绝改正错误。因为"法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践,才能获得对它的认识"(柯克法官语)。

  政府采购从业者在知法的基础上,要执法守法,切实做到"法律面前人人平等",不能以言代法,以权压法。要严肃、认真、公正地处理每一个争议案件,秉持法律的程序价值与实体正义要求,做到合法性与正当性相统一。

  要避免得出形式上"法律正确"但实际上不正当不合理的裁判结果,因为形式上的"法律正确"往往容易导致当事人不服气,从而激发其进一步采取上诉等措施来继续进行争议,不但没有解决争议,反而使得矛盾进一步激化。

  笔者在处理争议案件时常碰到相关方(采购人、供应商、代理机构、评审或论证专家、律师乃至于监管者)曲解、肢解法律条文或蔑视法律法规权威的事情。

  有的供应商不讲法律,缺乏投诉常识、投诉行为失当,不讲诚信,不讲理据,企图靠缠、闹、告、访给审理或裁决者施加压力来达到质疑投诉目的。

  有的政府采购从业者不知法度、不畏法律,把法律、约束、规制抛至一边,"明知山有虎,偏向虎山行",视法律法规为"儿戏",把制度当作"面团",想执行就执行,不想执行就不执行。还有的政府采购从业者在争议处理中为掩饰自己或别人的错误,企图钻法律的空子或以法律作幌子,其不公正的处理招致供应商不满,导致争议逐步升级,由澄清到质疑、投诉,再到申请行政复议直至行政诉讼,供应商每一个维权程序都使用上,无疑增加了争议处理的成本。

  提升道德水平 强化自律意识

  法律法规是政府采购活动的基本底线,而政府采购实践丰富多样,法律法规不可能将一切行为都加以规制。因此,在法律规范边界之外的领域,人的道德素养和品格至关重要。这就要求政府采购从业者以良心、良知来固守道德底线,做到严格自律。

  自律要求从事争议审理的人员把法律制度当作一道强制命令,具备与职业责任相适应的道德情感和思想意识,以及与职业责任、职业义务、职业担当相称的自律意识。其中重要的一项是具备司法良知,也就是作为裁判主体时凭借对法律的正当性与合法性的认识与理解,以及对政府采购的实践经验,对争议各方进行法律判断的素养。如果争议审理者缺乏最起码的为人之道,谨慎不够,自律不严,自省不力,就容易被利益驱使,知法犯法,千方百计钻法律漏洞。因此,政府采购争议审理者要管住自己的欲望,淡泊名利,在权、钱、色等各种诱惑面前,心不为其所动,志不为其所丧。

  政府采购监管者和财政法制机构工作人员讲自律尤其重要,要出于公心,决不能偏袒某一方,要按照忠于事实、忠于法律的要求审理或仲裁争议案件,确保每一个案件都体现出法律的公平正义。越是争议激烈、矛盾突出的案件,越是要自觉、自律,坚持公平对待各方、公正维权、依法办案,绝不能徇私枉法、以私情废公事。绝不拿原则作交易,而是要以良好的法律素养和公平公正的执法效果取信于争议各方。

  爱与公义结合 勤沟通多换位思考

  化解争议要讲究方式方法,沟通能拉近争议各方的距离,化解积怨,有效解决信息不对称、不充分问题。政府采购争议解决实践中,有不少好的很成功的调解和裁决案例,其重要经验都在于有效的沟通。

  沟通要本着爱(同情心)与公义(法律)相结合的原则来解决当事人的违法行为,最终化解矛盾的结果则是爱与公义完美结合促成的,是当事各方都感受到了法律和规则的公正以及自身人格被充分尊重之后的双赢结果。从政府采购追求公开、平等、互惠的程序理念来说,沟通协商能够促进采购结果的合法性和正当性,从强调参与、辩论、博弈的程序理念来说,协商程序能够有效约束采购行为,促进政府采购各方当事人的互动、妥协而达成合意,使裁决既合法又正当,从而促进争议各方对政府采购认同度的提高。

  对于疑难复杂争议案件,要善于运用论证协调机制,选择实务界和理论界在政府采购领域有较深造诣和较高社会认同度的专家来研究探讨重大疑难案件的定性和有关法律法规政策的适用问题,从而形成合乎政府采购立法本意的指导性意见,供审定案件者参考。

  要善于换位思考,将心比心。在处理争议案件中,投诉者与被投诉者、监管者、审理者各方的法律地位是平等的。大多情况下,供应商是不愿轻易走上漫漫维权之路的。但如果供应商花费不少心血如时间、人力、物力投标但未中标,感觉自己受到不公待遇时,找政府部门或法院讨个说法,这本来无可厚非。但有一些代理机构、监管部门不能体谅供应商的处境,轻率使用"采购文件是代理机构依法依规定编撰的"、"评标组织过程是严密的"、"评委是客观公正评审的"、"评审结果是公正合法的"、"采购信息是公开的"、"采购过程严格执行了政府采购法律"等笼统、具有主观性、过于绝对化的语言回答或回应供应商的质疑、投诉,而不提供有说服力的证据,这样就不免使供应商误认为代理机构或监管部门只是想应付供应商而缺乏解决问题的诚意,结果导致矛盾升级。

  正确的争议审理方式,是将工作的主要方向、着力点放在对事实、法理和法据的梳理和剖析上,认真对待每一个质疑、投诉案件。全面、系统、深入地分析和审查招投标文件各章节是否有倾向性,评分规则和标准设定是否合法合理;考察核实预中标人资质、资格、业绩、信誉等综合实力;认真调查评审组织过程是否慎密、评委是否依法、依规、依采购文件认真评审,有无漏评、误评、该给分不给分、打分有无畸轻畸重等行为,从而明辩是非,慎重定性处理,不草率下结论,使投诉者真真切切地感受政府部门的处理裁决是公正和客观的,从而心服口服,这样自然就不会再有后续的争议升级的事情发生了。

  有效沟通的另一方面,是要求相关部门要注意畅通申诉渠道,对符合法定受理条件的行政复议申请、投诉都要依法受理,不能以任何理由或借口把合法投诉和复议申请挡在监管部门大门之外。要从机制上保证供应商通过争议来合法行使自己的救济权。

 

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