■ 热点三人行

　　公开招标中两家供应商同时中标并按比例供货的做法，是创新还是违规操作？业界人士看法不一

　　访谈嘉宾：

江苏省省级行政机关政府采购中心副主任 堵杏华

青岛市财政局政府采购监督管理处副处长 朱士龙

普华律师事务所律师、中共中央直属机关采购中心法律顾问 王国平

　　堵杏华："一标两中" 合法性有待进一步论证，从现行相关法律法规中，可找出合法性的法律支撑，也可找出不合法的法律依据。另外，这种做法有利有弊，不能因为其存在履约风险就全盘否定。

　　朱士龙：《政府采购法》第四十八条"经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同"的规定，已经基本明确一标一中的原则，否则分包履行的规定就没有存在的必要了。

　　王国平：根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十一至五十三条规定，无论哪种评标方法，都应确定排名第一的供应商作为中标人，否则是否可以推出"一标三中"、"一标四中"都是合理的？

　　政府采购活动必须严格遵循《政府采购法》及其相关法律法规的规定。如果为了提高财政资金在政府采购中的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，促进廉政建设功能的充分发挥，适当进行工作方法和操作管理上的创新是值得提倡的，但必须符合政府采购相关法律法规的规定。在《政府采购法实施条例》仍未出台的情况下，还要对相关的制度和程序进行补漏，以规范操作制度，维护政府采购的权威与秩序。对政府采购中的各种行为做出明确界定，避免政府采购中的随意性。

　　背景： 2012年12月，某市畜牧兽医局检测耗材采购项目公开招标，采购15万条"瘦肉精"快速检测试纸条，采购预算为170万元。

　　与以往一标只有一家供应商中标不同，在这一项目中，有两家供应商共同中标。按该市畜牧兽医局相关负责人的说法，这是"一标两中"。

　　该负责人称，考虑到试纸这一货物的特殊性，如果按照以往只有一家单位中标的做法，难以保证货物的质量，为了保证检测结果的准确性，一般至少需要两家供应商的试纸同时检测，以参照对比测试结果，因此采取了"创新"的评标方法。而且，两家单位同时中标也降低了采购风险，如一家在供货过程中出现问题，还有一家可以马上替补，保证供货不间断。按照需求，第一中标人分批供应50%的货物，第二中标人分批供应30%的货物，剩余20%将根据两位中标人的履约情况、货物质量等情况进行再分配。如一方在供货中出现问题，将对其供货数量进行再分配。

　　两供应商共中一标合法性有待商榷

　　《政府采购信息报》：在各种公开招标项目中，一标一中的合法性毋庸质疑，因此案例中"一标两中"的中标模式着实冲击了我们一直以来所持有的除联合体外只能有一个供应商中标的既有思维。但在《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中，都没有哪一条哪一款对政府采购公开招标项目中的中标供应商的个数问题做出明确的规定，因此该做法似乎并不违法，但是在实际招标活动中仍作为个案出现。那这种做法到底是否合法？

　　堵杏华：关于"一标两中"这一做法的性质，现行政府采购法律法规没有明确的界定，在我中心内部也存在两种观点。

　　一种观点认为是不合法的。《政府采购法》规定，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务，必须依照法定程序。本案例中，采购人依据评标报告的推荐选出了两家中标供应商，分别提供50%和30%的货物，说明80%的货物采购遵循了政府采购的法定程序，但剩余20%的货物，评标报告中没有明确中标供应商，而是由采购人后期自行确定。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，必须根据评标委员会的评定结果来选中标人，采购人自主选择是违法的。但因为这20%货物的供应商是合同履行后期才能确定的，如果也实行评标委员会评审推荐，那时招标工作早已结束，这既不现实也不符合程序规定。所以，从这个角度说，这一做法是不合法的。

　　另一种观点认为是合法的。首先，该项目所需的货物全部委托代理机构，走了政府采购的程序，两供应商也均经评标委员会评定推荐最终由采购人选定的；而供应剩余20%货物的供应商也是在评标委员会推荐的中标候选供应商中选出的，并未在推荐名单范围之外选择，所以从这点说是合法的。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中也指出，评标工作结束后，采购人可按评标报告推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商，也可事先授权评标委员会直接确定中标供应商。可以看出，该规章是承认采购人在整个招标活动中的主导作用的，不管是代理机构还是评标委员会，都是为采购人的项目服务的。案例中的采购人并没有授权评标委员会直接确定供应商，所以有权从评标报告推荐的候选名单中按顺序选择中标供应商，但法律没有明确规定采购人只能从中选择一家。

　　朱士龙：严格从法律法规层面分析，"一标两中"的做法是不合法的。

　　《政府采购法》相关条款中虽没有对政府采购公开招标项目的中标供应商数量作出明确规定，但第四十八条"经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同"的规定，已基本明确一标一中的原则，否则分包履行的规定就没有存在的必要了。另外，"一标两中"意味着一个标有两个投标人受益，这显然有违政府采购公平、公正的原则。

　　《招标投标法》第四十一条规定了中标人应符合下列条件之一：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。这条规定既符合市场经济的规律，又体现了优胜劣汰、公平竞争的原则。因此在同一标包中，几乎不存在不同投标人的投标文件响应情况和报价完全相同的情形，一标有两个中标人的可能性也就不存在。

　　《招标投标法实施条例》第五十五条规定："国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。"这进一步明确了中标人的惟一性。

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十一、第五十二和第五十三条规定，评标委员会要按顺序推荐中标候选供应商；第五十九和第六十条规定按照中标候选供应商排名顺序确定中标供应商。而该项目最终同时确定了两名中标供应商，与财政部的规定相悖。

　　作为一个政府采购项目，其招标采购活动首先应依据《政府采购法》，同时按照财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》办理；其次，如果《政府采购法》没有规定，其他相关法律法规有规定的应从其规定，也就是上述《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的相关规定。而"一标两中"的做法是没有法律依据的。

　　王国平：这种做法缺乏法律依据，根据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十一、第五十二、第五十三条规定，无论采取哪种评标方法，都应当确定实质响应招标的排名第一的投标供应商作为中标供应商，因此确定两家中标供应商的做法有违相关规定。

　　而且，采购人所谓"一般需要至少两家的试纸同时检测以参照对比测试结果"的说法与实际操作之间也有矛盾之处。按照上述说法，应当同时采购数量相等的产品才符合要求，但实际操作却是第一中标人分批供应50%的货物，第二中标人分批供应30%的货物，剩余20%根据履约情况进行再分配。如一方在供货中出现问题，将对供货数量进行再分配。如果这种方法合理，那"一标三中"、"一标四中"是否也是合理的呢？

　　但如果该项目所在地有关立法、地方性法规或规章允许这种操作方法则另当别论。但即使如此，也不代表其合法性无任何瑕疵。

　　不确定的再分配比例或引发履约风险

　　《政府采购信息报》：撇开这种操作方法合法与否不谈，单就本案例中的具体项目或是其他类似、特定的项目来说，这种50%、30%再加上20%再分配比例的不确定的供货方式是否具有一定的科学性与合理性？从法律角度讲，是否存在某种风险？

　　堵杏华：实际上任何合同的订立都是存在风险的。如果在最后预留一定比例货物的前提下供应商都会违约，那如果没有了后期履约的竞争，其履约意识就更低了。所以，不能以存在履约风险为借口全盘否定这种方式。

　　20%的预留份额在一定程度上促进了两家供应商之间的竞争，为采购人提供优质产品和服务。另外，采购人也能综合考虑各方面的因素，最终"优中择优"，选择更好的供应商承担剩余20%货物的供货。当然，20%份额供货的不确定性，给采购人留下了寻租的空间，不利于政府采购事业的有序开展。

　　朱士龙：具体分析后发现，这种做法缺乏科学性。

　　其一，采购人过于强调采购货物的特殊性，并以保证货物质量和检测结果的准确度为由，规避财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十一、五十二、五十三条规定的评标办法；其二，两家的试纸同时检测并作参照对比的做法不科学，如果两家试纸检测出的结果差异很大，那就不存在可比性了，在没有正确的检测标准作为参照的前提下，采取"一标两中"乃至"一标多中"的做法是解决不了测试结果正确与否的问题；其三，本案例采购的是快速检测试纸条，属于定性检测而不是定量检测，对数值准确度的要求并不高，所以采购人"为了保证检测结果的准确度"的采购需求是立不住脚的。

　　对于两供应商分别供应50%、30%的货物，剩余20%货物根据情况再分配的做法，其一，履约情况、货物质量等属于《合同法》规范范畴，《合同法》第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。政府采购活动也是要约和承诺的过程，招标人发出的招标文件是要约邀请，投标人提交的投标文件是要约，中标通知书是承诺，承诺是受要约人同意要约的意思表示。

　　因此，要约的标的、数量、质量、价款、期限等，在招标投标文件中都应明确。剩余20%的货物是中标并履约后再分配的，在中标通知书中无法承诺，这将造成合同双方当事人不能最终明确各方的权利和义务，即两个中标人都有权同意补签或拒签剩余20%货物的供货合同，剩余20%货物没有供货保障。

　　其二，货物质量的优劣需要第三方权威部门进行检测，如确认一方在供货中出现质量问题，该供应商应按合同的约定承担法律责任，而不是"对其供货数量进行再分配"就能解决的。所以，按比例履约且留有20%再分配比例的做法，给自己的履约带来了不确定性。

　　王国平：在政府采购中，招标本身仅是一种手段，最终要落实到采购人与中标人合同的权利与义务上来。招投标的过程实际上是《合同法》中的要约与承诺的过程，招投标人应当通过要约与承诺达成一致，确定双方最终的权利与义务。《招标投标法》第四十六、第五十九条以及财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十四条都明确规定，招标完成后，采购人（招标人）与中标人应当按照招标文件、投标文件的约定签订合同。

　　而"一标两中"的做法将导致各方权利义务存在诸多不确定性,各方当事人可以随时对于权利义务的内容进行变更，没有达到通过招标确定采购人与中标人最终权利义务的目的，为后期的履约埋下隐患。

　　有违"三公"原则 削弱规模效应

　　《政府采购信息报》：众所周知，凸显规模效应是实现财政资金高效利用的一种途径，这种做法的利与弊虽然还有待于进一步探讨，而按比例供货确实与政府采购追求规模效益的做法背道而驰，您对这一问题是怎么看的？

　　堵杏华：分成50%、30%、20%的做法弱化了规模效应，肯定不如一个项目由一个供应商负责对降低采购价格更有利。目前批量集中采购开始在全国范围内推行，这种做法显然有些不合时宜。

　　朱士龙：先抛开其是否合法的问题不谈，就"一个项目由一个以上供应商按比例供货的做法"而言，一是这种做法说严重点就是一种变相大锅饭的做法，即在一定范围内的投标供应商都能按比例中标，这与《政府采购法》"三公一诚"的原则相悖，同时也给供应商"轮流坐庄"的围标串标行为以可乘之机。二是如何解决中标价格的问题。一个标包应该只有一个中标金额，该金额也是签订合同的标的，但供应商的各自投标价格是不同的，是按供应商各自投标价格确定，还是强行规定统一的价格？同一种类的货物采取不同的价格或强行规定统一的价格签订合同，这都是违背法律法规的。三是货物品牌的问题。按规定，在同一标包中，不同的供应商不可能提供同品牌同型号的货物，即使是同一品牌的货物型号不同功能也不一样，更不用说不同品牌货物的功能差异了，这给今后货物的维修和管理带来诸多困难。

　　个人认为，在政府采购活动中，寻找规模和价格的最佳契合点的说法不切实际。一是采购规模和价格确实有一定的关联，采购规模扩大，价格会降低；但当价格接近或达到成本价格时，采购规模再大价格也不会变动了。二是当前政府采购实行区域性集中采购，采购规模与价格达到最佳契合点的少之又少。集中采购只要满足《政府采购法》第十七条规定就可以了。

　　王国平：个人认为，"一标两中"会对节约采购资金产生消极影响，而且也未必起到"保证货物质量"的作用。一般来说，采购规模和价格（单价）呈反比例关系，但也并非绝对化。从正常商业逻辑角度分析，价格最终取决于供应商的个别生产成本。没有任何一种采购方式能够绝对地在任何采购项目上实现"规模和价格的最佳契合点"。无论招标还是竞争性谈判、询价，本身就都是通过公平公开竞争的方式来节约采购资金和提高资金使用效率的。解决供应商的供货质量问题，应当在货物质量要求、检验方法、标准以及相应违约责任（如违约金、合同解除）等合同条款上予以细化，并在合同履行过程中严格遵照执行。如果为了实现某种特定采购意图就违法操作，有可能产生其他严重的消极后果。

　　操作方法有改进空间

　　《政府采购信息报》：对"一标两中"这一做法的合法性虽然存在较大争议，对其操作方法上也有科学性和不合理性的两种观点。综合上述意见，您认为这一做法应如何改进，或者说应该如何纠正？

　　朱士龙：目前，政府采购项目中存在同品目的货物分两个或者多个标包进行招标的情形，并确定由不同供应商中标；也存在一个项目由一个以上供应商按比例供货的做法。这些做法虽然没有违反规避公开招标、限制或者排斥潜在投标人的规定，但其实质仍与《政府采购法》相悖。

　　个人认为，任何招标采购项目在招标活动开始前，必须同时应具备两个条件：一是项目招标采购的内容、范围、条件、招标方式和组织形式等获得审批或者审核，二是招标采购项目的资金已经落实。政府采购活动中"一标两中"或者多个供应商入围招标的做法都应当纠正。政府采购各方当事人应严格遵守《政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等法律法规，财政部门应严格履行政府采购监管职责，强化对招标采购文件中评标办法、中标条件、确定供应商中标数量等内容的审核，坚决制止采购人的违法违规行为，确保政府采购活动依法合规开展。

　　王国平：如果为实现特定采购意图，可以考虑将该项目分成两个标包，各包分别确定中标人。但是，即使采用这种操作方法，也不应无限制地将此法推广到各种政府采购项目中。因为《招标投标法实施条例》第二十四条规定：招标人对招标项目划分标段的，应当遵守《招标投标法》的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。

　　（文字整理/本报记者金彩霞）