平衡公平与效率 完善政采救济制度
政府采购救济一般是指公民、法人或者其他组织认为采购活动过程中不符合相关法律法规和规范性的规定而侵犯了国家利益、公共利益或其自身合法权益,而请求行政机关、司法机关予以补救、纠正的法律制度。从理论和制度定义考察,政府采购救济制度应包括澄清、质疑、投诉、行政复议、行政诉讼、行政监督(信访、举报)和社会监督等不同层面、多个环节。
政府采购救济制度一头连着维护政府采购制度的公平正义,一头连着提高政府采购的效率。由于政府采购救济制度尚不完善,导致实践中有时为了追求公平但忽略了效率,有时为了追求效率但忽略了公平,两者难以兼顾。进一步完善政府采购救济制度,确保政府采购制度的公平正义价值目标实现,对于有效地提高政府采购效率具有重要的现实意义。
制度定位:救济为本 附监督功效
政府采购投诉处理、行政复议、行政诉讼,是定位于救济制度还是监督制度,这是救济制度的首要和核心问题,它关系到制度设计的方向、目标、出发点等整体性安排,它涉及政府监管秉持的理念,也是有效处理和解决政府采购争议的方法和手段。投诉处理决定、行政复议裁定及行政诉讼的裁决在相当多的情况下通过启动审查机制、纠正政府采购违法的行政行为,达到保护政府采购当事人合法权益的目的。
同时,救济制度也让做出行政行为的行政机关认识到政府采购管理中存在的问题,致力发现政府采购监管漏洞,纠正存在的违法行为或错误,并提出完善的方案,着力于政府采购监管水平的提升,在此意义上政府采购投诉、行政复议、行政诉讼具有监督的功效。
但作为一种制度安排,投诉、复议、诉讼的申请以采购活动是否存在争议为前提,以审查判断当事人的请求是否成立为中心,以达到平息纷争、案结事了的目的,是救济制度的基本功能或本质属性。
当然,制度安排定位于救济功能,并不排斥监督功能的发挥,相关部门可以通过提出法律建议等辅助手段来解决监督职能发挥的问题。
界定救济范畴 确立受理原则
要根据政府采购规模不断增大、范围不断拓展以及供应商诉求日益多元化的趋势,扩大政府采购救济制度的调整范畴。
扩大行政诉讼受案范围。一是重新界定政府采购行政诉讼标准,不宜以具体或抽象行为作为受案标准,应将行政行为修订为行政相对人与行政机关之间产生的"行政争议并将行政合同纳入行政诉讼的范围"。
二是扩大权利保护范围,应从当前的财产权、参与权扩展到知情权、表达权、监督权,尤其是知情权方面,增加公民、法人和其他团体组织对政府采购信息公开的监督权。赋予投诉人查阅评分情况的权利,以解决现实投诉维权中信息不公开、不对称、不充分的问题。
三是适当放开可诉行为的范围,适当限制行政机关终局裁决的行为,以弥补目前政府采购的争议第三方缺位的不足。
四是适当引入规范性审查,法院应对规章以下的规范性文件的合法性进行审查,以解决政府采购"红头文件"法律依据不充分及地方保护主义问题。
扩大行政复议受案范围,确立"概括+排除"的确定模式。即法律首先规定行政复议受案范围的原则,符合该原则的案件都属于受案范围,然后再将不适合行政复议的案件进行列举排除。
妥善处理行政救济和司法救济的关系。当前,需要明确司法最终解决原则,如果争议一方对行政复议裁决不服,可以起诉到法院,但不同当事人针对同一行政行为中分别提起行政复议和行政诉讼的,应当按照"受理在先"的原则确立救济途径。同时,应扩大政府采购纠纷进入行政复议、行政诉讼渠道之前的救济途径,增设行政调解、行政仲裁、行政申诉等救济渠道,在其他救济渠道不能有效化解政府采购争议时,行政调解、行政仲裁和行政申诉可以成为解决采购争议的有效渠道,尽量将纠纷化解在行政复议、行政诉讼之前,以减少协调成本,从而实现行政纠纷的实质性解决。
建多元化机制 确保救济及时充分
政府采购横跨行政与市场两大领域,既有行政主体的要求,也有市场主体的诉求,导致救济程序复杂,及时性较差。如走司法程序,其延迟性救济特征明显,诉讼程序漫长而复杂,质证、调查、审理、判决、执行需要一定时间,不仅人为拉长了采购周期,而且影响了机关、事业单位的正常运转。
因此,构建多元化的救济渠道应由行政、司法两大部分组成,两者形成一个平行线。其中澄清、质疑、投诉、行政复议等行政性救济制度是基础性制度,构成制度的主体和根基,信访、举报等行政救济制度作为补充,是重要的组成部分;行政诉讼是司法救济制度,其性质和地位是独立的第三方,是法律的底线,也是兜底性制度。这种多元化的政府采购救济机制能够保障政府采购当事人合法权益受到损害时得到比较及时、充分、全面的救济,从而有效地化解政府采购活动中的纠纷。
细化救济制度 缩短政采周期
明确受理主体及其责任。目前政府采购救济制度受理主体、诉求渠道和途径在司法与行政两大领域划分较为清晰,但在行政领域则存在交叉现象,纪检与行政监管部门业务划分的主要标志和原则是纪检部门管人,行业监管部门管事,但有时候人与事交织,不能截然分离。因此,应在制度层面分清政府采购信访、举报受理主体,明确由信访部门和纪检监察部门分别受理信访、举报。而质疑、投诉则明确政府采购操作机构和监管部门受理,如有反映到纪检监察部门的应由其转至政府采购操作机构和监管部门受理,避免有时发生争议案件时,当事人两头反映,两头均受理或两头互相推诿现象。
当然,明确质疑、投诉受理部门为政府采购操作机构和监管部门并不是排斥纪检监察部门的监督,如存在案情涉案金额大、复杂、社会反映大,供应商反映强烈的,纪检监察部门认为有必要介入的,可以提前介入或全程介入调查,及时督促和监督受理主体依法依规处理,但受理主体仍为政府采购法定受理部门,从而建立起受理主体和责任明确的救济制度,减少扯皮或重复处理产生的时间效率损失问题。
建立过错责任承担机制。现有的政府采购救济制度尚未明确规定损害赔偿以过错责任为主的法律责任。财政部20号令仅明确财政部门处理投诉发生的鉴定费用按照"谁过错谁负担"的原则,由过错方负担,双方都有过错的由双方合理分担。
在市场主体方面,可依据合同法规定提出索赔要求,并且这是一种选择性救济,如代理机构、交易平台存在过错,监管部门行政不作为或行政乱作为情形下(主要表现为投诉处理决定被上一级行政机关撤销),受损害一方无从提起赔偿,从而将行政单位损害赔偿责任排除在救济体系之外,导致了政府采购合法合理受损一方未能及时、充分、全面的救济,也不利于促进政府部门依法行政、依法采购。
因此,要适应建立法制政府、责任政府、廉洁政府,提高服务水平的需要,构建救济制度过错责任承担机制,建议在即将修改的《行政复议法》中专列一个条款明确在进入法律审理阶段,采购活动继续进行,如裁决或裁判结果出来后,由过错一方承担相应的经济责任、刑事责任、行政责任,以解决责任主体缺位、责任不到位、影响政府公信力的问题。
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