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评《政府采购非招标采购方式管理办法》

作者:沈德能 发布于:2014-01-13 11:39:00 来源:政府采购信息报
  完善制度 细化规则 回应呼吁 便于操作

  --评《政府采购非招标采购方式管理办法》

  编者按 财政部近日下发的《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部第74号令)自2014年2月1日起施行。业界专家认为,该办法不仅对规范政府采购非招标采购方式、统一非招标方式采购的实务操作有着重要的作用,而且还完善了我国政府采购制度,细化了操作规则,回应了业界的呼吁,便于采购实务操作,值得称赞。

  在广西壮族自治区政府采购中心法律顾问沈德能看来,《政府采购非招标采购方式管理办法》至少从12个方面完善了采购制度,细化了操作规则。本期刊发他的观点,与读者分享。如果您有新的见解,也欢迎来稿参与讨论,本话题投稿邮箱116859499@qq.com。

  变更采购方式先报主管单位审查

  《政府采购非招标采购方式管理办法》第四条规定"达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目,拟采用非招标采购方式的,采购人应当在采购活动开始前,报经主管预算单位同意后,向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。"此条增加了"报经主管预算单位同意"的管理环节,要求主管预算单位对下属单位的公开招标项目采用非招标采购方式有审查的责任,对达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目,拟采用非招标采购方式的项目增加了管理程序,目的是从严规范和管理此类项目。

  《政府采购法》规定公开招标应作为政府采购的主要采购方式,并规定因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。实际操作中,采购人以各种借口规避公开招标方式而要求财政部门批准转变为非公开招标方式采购的情况屡见不鲜,财政部门审查是否真正属于特殊情况存在一定困难,增加"报经主管预算单位同意",增加了主管预算单位的审查的程序和责任,增加此类项目的审批难度,对于那些想通过规避公开招标而采取更加灵活的非招标方式的采购人起到了一定的限制作用,使那些明知不存在特殊情况也想规避公开招标的采购人知难而退。

  复杂项目评审须有法律专家

  法律专家作为评审专家参加政府采购项目的评审的端倪出现在进口产品采购的专家论证中,《政府采购进口产品管理办法》第十二条规定"本办法所称专家组应当由五人以上的单数组成,其中,必须包括一名法律专家,产品技术专家应当为非本单位并熟悉该产品的专家。"

  而后有业界专家在媒体上公开呼吁"评标委员会应当有法律专家。评标委员会有技术专家、有经济专家,但没有规定必须有法律专家。但实际评审中常常涉及很多法律问题,没有法律专家的评审会不时出现问题。采购代理机构的法律顾问,很多时候也需要到评审现场向评委解释评审中遇到的法律问题"(详见《政府采购信息报》2011年3月18日第1154期4版刊发的"政府采购评审专家管理:完善聘任机制 奖惩有机结合"一文)。

  《政府采购非招标采购方式管理办法》(以下简称《办法》)第七条第三款对此呼吁作出了回应,规定"采用竞争性谈判、询价方式采购的政府采购项目,评审专家应当从政府采购评审专家库内相关专业的专家名单中随机抽取。技术复杂、专业性强的竞争性谈判采购项目,通过随机抽取方式难以确定合适的评审专家的,经主管预算单位同意,可以自行选定评审专家。技术复杂、专业性强的竞争性谈判采购项目,评审专家中应包含1名法律专家。"政府采购的规章明确规定了法律专家参加政府采购项目的评审。

  之前的关于政府采购评审专家的规定中均未要求必须有法律专家,如《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十五条"评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数应当为五人以上单数。其中,技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二";《办法》是首次作出评审专家须有法律专家的规定,为下一步在招标项目中法律专家进入评标委员会提供了范例和参照依据,也解决了评审现场遇到法律问题无法得到处理的尴尬情况,为政府采购项目评审的顺利进行提供了便利条件。

  提前明确谈判中可能的实质性变动

  竞争性谈判采购项目中,是否可以对谈判文件作实质性变动,在实务操作中有两种不同的认识和做法:一种观点认为,按照竞争性谈判项目的特点,应当允许在谈判中实质性修改谈判文件才能顺利完成谈判活动,否则谈判失去意义。另外一种观点认为,在谈判中实质性修改谈判文件对供应商不公平。供应商是根据采购公告和谈判文件来决定是否参加竞争性谈判采购项目,某些供应商认为自己无法满足谈判文件的要求而放弃参加谈判,如果谈判中实质性修改谈判文件使不参加谈判的供应商又满足了谈判文件的要求,此时这些供应商就无法再参加谈判采购活动。

  综合两种观点,《政府采购非招标采购方式管理办法》(以下简称《办法》)对此折中处理,即规定可以在谈判中实质性修改谈判文件,但可能修改的内容要提前在谈判文件中明确,使得供应商提前预知可能修改的内容。《办法》第十一条第二款规定"谈判文件除本条第一款规定的内容外,还应当明确谈判小组根据与供应商谈判情况可能实质性变动的内容,包括采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款。"

  同时为了防止谈判中采购人或谈判小组随意改变谈判文件的情况,《办法》对采购人或谈判小组在谈判中实质性变动谈判内容的权利做了限制。第三十二条规定了"在谈判过程中,谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款,但不得变动谈判文件中的其他内容。"把谈判中实质性变动的内容严格限制在谈判文件明确的范围内,如果谈判文件不明确可能实质性变动的内容,则谈判过程中不能对谈判文件进行实质性变动。

  此举解决了实务操作中采购人或者谈判小组随意改变谈判文件导致响应供应商无所适从,从而吸引更多供应商参加政府采购,也减少代理机构操作竞争性谈判项目的工作量,提高了采购效率。

  谈判文件不再必须由谈判小组制定

  按照《政府采购法》第三十八条规定的采用竞争性谈判方式应当遵循的程序:(一)成立谈判小组。(二)制定谈判文件。一般认为谈判文件由谈判小组来制定,否则没有必要先成立谈判小组再制定谈判文件。此程序在实务操作中基本上得不到遵守,主要原因是制定谈判文件是个很费时间的事情,成立的谈判小组不可能在很短的时间内完成;如果先成立谈判小组再制定谈判文件,则采购时间太长,效率太低,成本增加,不利于保密等。

  对此《政府采购非招标采购方式管理办法》在第八条规定"竞争性谈判小组或者询价小组在采购活动过程中应当履行下列职责:(一)确认或者制定谈判文件、询价通知书"。应当说此条的规定顺应了长期形成了的实务操作的需要,允许采购人、采购代理机构在谈判开始前制定谈判文件,谈判时由谈判小组确认即可,不再必须由谈判小组来制定谈判文件。

  信息公开内容更多范围更广

  《政府采购非招标采购方式管理办法》(以下简称《办法》)对成交信息公开内容做了扩大规定,使得参加采购的供应商更加公开透明地了解成交的具体内容,减少因信息不公开或者公开程度不够导致"寻租"等不正当行为的出现。

  第一、规定公开成交标的信息。《办法》第十八条规定"采购人或者采购代理机构应当在成交供应商确定后2个工作日内,在省级以上财政部门指定的媒体上公告成交结果……成交结果公告应当包括以下内容:(四)主要成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求"。

  与《政府采购信息公告管理办法》第十二条"中标公告应当包括下列内容:(五)中标供应商名称、地址和中标金额"相比,《办法》规定的应当公告的信息内容更多和范围更大,更加公开透明。

  结合《办法》"并将竞争性谈判文件、询价通知书随成交结果同时公告"的规定,公众如果认为"成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求"不符合谈判文件、询价通知书的要求,可以通过依法举报来监督政府采购,相关供应商如果认为"成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求"不符合谈判文件、询价通知书的要求则可以依法提出质疑、投诉,更好地维护自己的合法权益。

  第二、公开推荐供应商的意见。《办法》第二十条规定"采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性谈判或者询价采购活动",从而明确规定采购人和评审专家可以推荐参加采购的供应商。为了平衡各方权利,也为了对推荐行为进行监督,《办法》规定"采用书面推荐供应商参加采购活动的,还应当公告采购人和评审专家的推荐意见",把采购人和评审专家的推荐行为至于公开和可监督的情况下。

  供应商可自由退出谈判

  在招标采购业界不时传出有招标人(采购人)或者代理机构强制投标人参加投标或者强制供应商参加采购的行为。如规定:凡报名取得采购文件的供应商如果不参加采购则不退还保证金、开标前退出投标的不退还投标保证金等。

  《政府采购非招标采购方式管理办法》(以下简称《办法》)并没有规定被邀请参加谈判采购的供应商必须参加谈判活动,因为这是供应商的经营自主权,相反《办法》规定,已经参加谈判的供应商也可以自由退出谈判。这样的规定可能出乎很多人的意料,对业界不时存在的在采购文件中规定强制供应商参加采购活动侵犯供应商经营自主权的做法做出了明确的回击。

  《办法》第三十四条规定"已提交响应文件的供应商,在提交最后报价之前,可以根据谈判情况退出谈判。采购人、采购代理机构应当退还退出谈判的供应商的保证金。"明确表明不仅不能强制供应商参加谈判,也不能强制供应商必须最后报价,而允许其自由退出谈判。因为谈判过程中对谈判文件实质性的变动可能影响到供应商参加谈判的决定,有些供应商因为谈判文件实质性的变动而不能响应时,就应该允许其退出,否则就对供应商不公平。

  采购人可对采购结果提异议

  《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定了采购人对中标结果的确认制度,但在实践中存在采购人长期不确认,使得采购活动长期处于停滞状态,对政府采购造成不良的影响。对此业界有专家认为"采购人可以在接到评标报告后5个工作日内提出异议,超过期限不提出异议就是无异议。

  "采购人异议制度",一方面尊重了采购人的话语权,如果采购人发现评审中有问题,就可以通过异议使之得到改正;另一方面也避免了现在"确认制度"的弊端。进而建议把"采购人确认制度"改为"异议制度"以约束采购人的长期不确认采购结果的不正当行为(详见《政府采购信息报》2010年7月21日第1063期1版"采购人'确认制度'应改为'异议制度'"一文)。

  《办法》回应业界的呼吁,在第三十六条、第四十九条规定了"确认与异议相结合"的制度,"采购代理机构应当在评审结束后2个工作日内将评审报告送采购人确认……采购人逾期未确定成交供应商且不提出异议的,视为确定评审报告提出的最后报价最低的供应商为成交供应商"。采购人在规定时间内有确认采购结果的权利,如果采购人有正当理由认为采购结果不符合成交的要求,则应当在规定时间内提出异议,否则视为确定评审报告提出的最后报价最低的供应商为成交供应商。

  单一来源方式异议主体不受限制

  《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十九条规定"任何供应商、单位或者个人对采用单一来源采购方式公示有异议的,可以在公示期内将书面意见反馈给采购人、采购代理机构,并同时抄送相关财政部门。"对单一来源的提出异议主体不做限制,有利于公众对这一特殊采购方式的监督。

  此条规定的异议不同于《政府采购法》规定的质疑,不得用此条规定的异议去代替质疑,供应商可以在单一来源采购方式公示期间提出异议,也可以在采购活动开始后根据《政府采购法》第五十二条的规定提出质疑,包含对采用单一来源采购方式的质疑。

  未要求检查响应文件的密封情况

  《政府采购非招标采购方式管理办法》(以下简称《办法》)未援用招标法律法规中规定的对投标文件进行密封性检查的做法,没有要求对供应商提交的响应文件进行密封性检查。

  密封性检查是开标前和开标中的基本要求,如《招标投标法实施条例》第三十六条规定"未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收"和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十条规定的"开标时,应当由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况"及第五十六条规定"投标文件属下列情况之一的,应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理:(二)未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的"。但此项制度在实践执行中有不少的弊端,如:密封要求过于严格、招标人(代理机构)评判投标文件、仅以密封不合要求就认定投标文件无效等。

  业界有专家明确提出"拒收密封不合格投标文件有害无益、招标人不具有判定投标文件无效进而拒绝投标文件的权力,这应当成为招标采购活动的一项基本原则"的主张,(详见《政府采购信息报》2012年5月18日第1313期4版"拒收密封不合格投标文件有害无益"一文)甚至提出要废除对投标文件的密封性检查要求,改用国际通行的"不检查密封情况"做法。

  对此《办法》第十五条规定"供应商应当在谈判文件、询价通知书要求的截止时间前,将响应文件密封送达指定地点。在截止时间后送达的响应文件为无效文件,采购人、采购代理机构或者谈判小组、询价小组应当拒收。"本条仅规定供应商应当将响应文件密封,但并未规定要对其密封情况进行检查,也没有规定未密封或者未按要求密封的响应文件是无效文件。采购人、代理机构、谈判小组、询价小组均不能以密封问题而绝收响应文件或者判定响应文件无效。

  "采购官"制度渐行渐近

  《政府采购非招标采购方式管理办法》(以下简称《办法》)第四十一条规定"采用单一来源采购方式采购的,采购人、采购代理机构应当组织具有相关经验的专业人员与供应商商定合理的成交价格并保证采购项目质量。"具有相关经验的专业人员(采购官)直接参加采购活动,有权与供应商协商和确定采购事宜。

  此规定与国外的采购官制度很相似,具有相关经验的专业人员直接采购。业界人士对在我国推行"采购官"制度有过呼吁,特别是在协议供货采购中,为了应对采购价格虚高,建议引入"采购官"制度,赋予采购官随时审查供应商的报价,并协商价格和其他事项的权力(详见《政府采购信息报》2012年6月4日第1320期4版)。

  单一来源采购方式提前公示

  《政府采购非招标采购方式管理办法》(以下简称《办法》)第三十八条规定"属于政府采购法第三十一条第一项情形,且达到公开招标数额的货物、服务项目,拟采用单一来源采购方式的,采购人、采购代理机构在按照本办法第四条报财政部门批准之前,应当在省级以上财政部门指定媒体上公示,并将公示情况一并报财政部门。"改变了以前决定了采购方式后进入采购操作程序时才公示的弊端。

  三年前有业界专家就发现"现在的公示大多是进入采购程序后才由采购中心进行公示的,时间很短,相关供应商不一定能在第一时间发现,等到发现后,规定的质疑期却已过。"进而呼吁"单一来源采购开始之前的论证和公示很重要,公示可以提前到决定采购方式之前"(详见《政府采购信息报》2010年12月27日第1126期3版《能否单一来源采购 公示来求证》)。

  明确了"质量和服务相等"判断标准

  关于确定成交供应商,《政府采购法》第三十八条第五项中规定"采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商",但实践中对如何判断"质量和服务相等"缺乏可操作性的标准,为此《政府采购非招标采购方式管理办法》(以下简称《办法》)明确"谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中,按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人",采购人"应当在收到评审报告后5个工作日内,从评审报告提出的成交候选人中,根据质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低的原则确定成交供应商,也可以书面授权谈判小组直接确定成交供应商。"(引自《财政部有关负责人就制定〈政府采购非招标采购方式管理办法〉答记者问》)即"质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求"就是"质量和服务相等"。

  实务操作中,采用价格折扣来达到供应商之间"质量和服务相等"计算方法非常繁复,使评审主要就是计算折扣,稍微计算错误就得重新评审。《办法》明确的"质量和服务相等"的判断标准无疑简化了评审程序和标准,提高了效率。

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