政采合同在承诺生效时即应成立

　　尽管《政府采购法》与其他任何一部法律一样，都不可能是完美无瑕的法律规范，但政府采购实务工作者在面对实践中的问题甚至是立法冲突时，首要任务却仍然是承认《政府采购法》的绝对权威性及其在整个政府采购法律制度体系中的基本地位，同时承认文本中及文本之间可能存在漏洞与冲突，从而运用法律自身原理，遵循逻辑与体系的要求，通过适当的解释规则运用和阐释法律。正确的态度不是全盘否定，而是当争议事实有多个可供选择的法律规则时，提供可供检验的、相对稳定的规则选择机制。基于上述思路和认识，笔者认为，政府采购合同的成立时间应与《合同法》的规定一致。

　　从政采交易性质看

　　政府采购虽然在交易主体、程序和具体标的等方面存在特殊性，但在经济范畴并不能否定政府采购活动的市场性、在法律层面并不能否定政府采购当事人地位和权利义务的平等性，本质上仍属于契约自由的民事活动，除非有特殊的调整目的和原因，均应遵循《合同法》的一般要求和规定，以维护国家法制的统一、市场交易规则的公平和透明，发挥市场在政府采购活动中的作用。

　　但是，我国政府采购立法由于是在行政法思路下的经济立法，强调公力干预、忽略私力自治，从而导致现行的政府采购法更靠近行政法而不是经济法，以致许多人将《政府采购法》误认为行政法而非经济法。

　　在政府采购实践中，不少政府采购当事人缺乏契约精神，对采购结果的法定性认识和自律不足，出现纠纷后往往首先选择向行政管理部门告状、投诉，而少有选择私法救济途径。在这种情况下，更不能一味强调政府采购的特殊性，而要注重合同法律一般规则的执行，促进政府采购活动规范有序。

　　从合同订立实质要义看

　　当事人订立合同的根本目的是达成经济交易、实现利益交换，因此合同成立的实质性条件就应当是当事人之间达成一致意见，而合同成立的其他条件则是为实现和保障这一条件和目的服务的。

　　从政府采购实施流程看，采购人或采购代理机构发布采购文件即是发出要约邀请，供应商递交投标、竞价文件为发出要约，采购人或采购代理机构通过法定的程序和方式对所有供应商的要约进行评审和选择，最终决定是否接受供应商的要约、确定采购结果。

　　当中标、成交通知发出时，采购人与供应商之间已经就政府采购合同的主要条款达成一致意见，符合合同成立的实质性条件，可以认定为合同成立。

　　方式自由本来就是契约自由的应有之义，如果仅仅因为当事人还没有签订政府采购合同，而否认已经对采购人产生约束力的承诺，实际上是人为增加合同成立障碍，不利于政府采购交易的顺利实现。

　　实践中，对于一些内容复杂、时间紧迫的政府采购项目，无论是采购人还是供应商都需要为履行合同进行前期准备，中标结果确定而合同却迟迟不成立，致使政府采购合同关系长时间处于不确定状态，当事人便不可能放心开展合同履约的准备工作，不利于提高政府采购效率。因为，没有交易性质和后果的判断以及法律保护机制的支持，任何理性的经济主体都不可能在缺乏法律保护的情况下单方履行一个还不存在的法律关系中的义务。

　　从立法解释角度看

　　《政府采购法》也存在体系统一性和逻辑自洽性需要。前文分析表明，《政府采购法》第四十六条的两款规定对于政府采购合同成立，会让人产生认识上的分歧。

　　在这种情况下，就有必要从《政府采购法》其他条文出发，探寻立法本意、寻找解决矛盾的依据。如对《政府采购法》第七十三条的三项规定进行语意分析可以发现，《政府采购法》本身将政府采购活动划分为"未确定中标、成交供应商"、"中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行"、"采购合同已经履行"三个阶段。特别是该条第（二）项的规定，无疑是直接将"中标、成交供应商确定"与"采购合同"划等号。否则，中标、成交供应商确定而采购合同还没有成立，便不存在"撤销合同"的可能。

　　透过《政府采购法》条文本身和上文的分析，政府采购合同成立时间不明的问题，似乎更像是一种立法技术上的疏漏，立法时只是关注于政府采购具体制度，而没有交代和关注这种具体制度在合同法框架的"嵌入性"和替代机制。

　　既然不是法律制度构建上的冲突，那么，制定颁布《政府采购法实施条例》便成为直接弥补疏漏的捷径和契机。建议在《政府采购法实施条例》中进一步明确政府采购合同成立的时间。