层层递进 定义不同

　　笔者认为，政府采购例、案例和指导性案例成递进关系，三者定义不同，功能及作用各有区别，如果正确区分并合理运用，可以形成实践丰富理论，理论指导实践，司法实践与理论研究良性互动的局面。

　　例，是指政府采购项目从需求开始至采购启动再到采购结束履约完成等一系列过程的信息记载。在某种意义上，例可以理解为《政府采购法》第四十二条规定的"采购文件"，业界通常称之为采购档案。从严格意义上来讲，一次政府采购不论是否成功，一旦以书面形式提出，如从同级财政部门下达政府采购预算起，就味着政府采购例已形成。

　　案例是由政府采购法定监管部门下达处理决定或由法院裁判而生成的档案文件，是由长年采购实践活动累积而成的政府采购执法资源，对于完善政府采购立法、发展理论和指导执法具有重要价值。

　　判例，也可称为先例，是指在实行案例指导制度的情况下，司法机关作出的被引用裁决同类事实的权威或者决定。

　　一脉相承 功能各异

　　案例与判例是一脉相承且形成递进关系。如果从承认判例是法律的渊源观点出发，即普通法是在先例不断扩大的基础上发展起来的，那么政府采购立法的形成过程则充分证明这一点。我国政府采购实践路径是先地方后中央，先分散后集中，先扩围后规范。法律的形成是先实践后总结归纳，先探索后立法。因此，立法者可在丰富的采购实践活动、众多的政府采购项目（例）、不同类型的采购案例、处理争议案件的司法判例中总结概括为普遍性规律而构成了由若干条款组成的政府采购法条。

　　其中，例作为最基本的单元，起了基础性的作用；案例是核心，也是基础性作用；判例的选择大多选择社会关注度高、影响力大、标的大、争议焦点具有样本意义的案例，发布后让社会公众从典型案例中增强对政府采购的认知度和认同度，从而起了宣传教化作用。同时，判例是构成法律关系、明晰法律责任主体的因素，印证了法律理论上的假设。也就是说，无论执法者遇到什么样的案例，他们都能从现行的法律规范中找到可适用的法律规定，无论这些规定是来自于法律法规或是具有法律意义的习惯。

　　在建立案例指导制度条件下，判例具有指导性而非法律上约束性的功能和司法解释效力取决于三个方面。

　　一是判例既非法律，也非司法解释，对于同类案件不具有法律上的约束力和司法解释的效力，不能替代法律条文本身，只是在现行的政府采购法律法规的基础上树立起正确适用法律的"样板"。

　　二是仅仅就具体争议个案作出的处理，并不试图通过一个判例来创立新的法律规范原则或条文。

　　三是判例在司法实践中发挥着事实上的约束力。2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导作用的规定》中对此作了原则规定。这表明了我国已正式确立了案例指导工作制度，截止到2013年9月，最高人民法院审判委员会讨论通过并发布了4批 16个指导性案例，也就是本文所指的判例。违背判例进行裁判的法院有可能因未予参照指导性案例而上一级人民法院撤销原判或者推翻原处理决定，在此意义来讲，其具有约束力。因此，在处理政府采购争议案例过程中如需要援引时，必须为最高人民法院发布的判例才具有指导性，其他的诸如案例仅供行政监管部门在审理案件时开拓思路或具有参考和借鉴意义。

　　综上所述，判例的价值所在和功能在于为使相同的政府采购案例或相近的案情有相同或者相近的裁判或者处理。具体的操作方法为以某一判例为标准，当正在处理的案例事实与作为该判例的判决基础的事实相似时，则在处理上（主要为量刑，如经济处罚、刑事处罚）也应保持一致，以解决同案不同判的问题。值得一提的是，迄今为止，最高人民法院尚未对政府采购发布判例。

　　因此，政府采购争议案例处理时，也无法从法理上加以援引，言外之意，政府采购目前仅有例、案例，而无判例，也就是说政府采购监管部门或法院在处理政府采购争议案件时，不能将案例作为裁判的依据。

　　性质及效力的区别

　　关于政府采购例、案例与判例的区别主要体现在以下三个方面。

　　一是内含与外延不同。判例只有符合最高人民法院规定的要求并按程序发布才能称为指导性案例，省一级高级人民法院可以发布具有典型或指导意义的"参考性案例"，但不得称之为判例，其不能在裁判文书中引用。

　　二是推荐和发现机制不同。从编撰者来看，可分为民间和官方两大类。民间编写的案例大多数由业内人士或相关领域专家学者所撰，如刘亚利女士主编的《政府采购案例精编》。官方为最高人民法院编撰判例，其程序是通过省市人民法院向最高人民法院推荐，由最高人民法院案例指导办公室编选入选的案例。选取案例时须征求最高人民法院相关业务庭及专家学者的意见并提请最高人民法院审判委员会讨论通过，并以"法例"的文号发布。半官方可理解为中基层人民法院或政府采购法定监管部门根据发生的政府采购案例，编撰典型案例材料供学习、培训、研究之用。

　　三是性质及效力不同。例、案例、判例根据生成途径不同，其性质不同。例具有借鉴性、经验累积性；案例具有参考性、指导性、非约束力；判例具有约束性，就效力而言，其是从众多的案例所确定的裁判原则要点中抽出来并指导类似案件审判的裁判规则，执法部门在审理审判类似案件时都应当参照，同时可以在裁判文书的说理依据加以引用，而例、案例没有上述约束力，更不能在审理时，撰写调查报告或裁判文书中加以引用。

　　准确把握适用与援引

　　政府采购例、案例、判例三者构成了宝贵的立法、司法和执法资源，是招标投标制度创新和招标投标法学理论发展的重要源泉。那么，如何正确适用与援引呢？笔者认为主要准确把握好以下几个方面。

　　准确把握适用指导性案例的适用程序的两个条件 一方面是案情对比，重点是对案件事实要选择组合最为类似或相近的指导性案例。另一方面是情势权衡，主要是基于影响因子权衡、政府采购价值观的权衡和政策功能的权衡。

　　准确把握判例中对争议焦点中"裁判要点"所归纳的裁判原则 相关人员不能凭自身的认识水平随意曲解改变规则或根据自身的需要超越"裁判要点"的指导范围借题发挥。这是案例指导制度确立的"裁判要点"与完整意义上的判例制度乃至整个裁判文书都具指导性的最大差别。

　　准确把握案例适用的条件 判例存在的前提条件是法意模糊，这是因为法律的稳定性与语言变迁、社会发展、制度这迁，形势变化之间的矛盾，法律抽象性与事实具体性矛盾，法律的普遍性与个案特殊性的矛盾已成为永恒的命题。

　　《招标投标法》和《政府采购法》已经颁布实施10多年，招标投标环境、政府采购市场、国内外形势已发生了根本性变化，执法环境、利益主体及诉求发生了很大的变化，立法者制定的法律规范不可能涵盖利益相关方的各种或新型利益诉求，尤其是对招标投标法或政府采购法主要是借鉴国外立法经验，其立法原则未必能完全做到"接地气，服水土"。

　　同时，不良规则在起作用，也就是人们常说的"合法不合理"。但是法律的稳定性和修法成本问题决定了不可能马上修法，因此，判例在某种意义上是类似于司法解释，类似于软法，其适用情形应考虑以下四个要素。

　　一是要适用于法律冲突的调整。目前，具有中国特色的招标投标法律体系的主要特征是《招标投标法》与《政府采购法》并存并同时具有法律效力，对于一个招标投标项目或政府采购项目而言，既可能适用《招标投标法》，也可能同时适用《政府采购法》，财政部第一例被判为行政不作为的被告案件，争议焦点就是上述两法如何适用问题。这里面存在一个新法与旧法（如一般法与特别法）如何适用问题，对同一位阶法律如何适用，将产生不同的法律后果，这一情形被称为规范冲突，需要执法者能过法律办法加以选择或排除，一般来讲，执法者可借助价值衡量的办法对某一法律规范价值优先性进行说明与论证，也可根据逻辑规则选择适用法律。

　　二是现行招标投标法律没有明文规定，规定不明确或较为原则的，或有漏洞容易产生歧义的解释。

　　三是存在可以比照指导性案例规则。

　　四是存在类似案件事实。类似案件表现的不仅仅为案情类似，更主要是体现为争议焦点类似，如对争议解决焦点即如何适用法律裁决问题。

　　案例指导不具备普遍性约束力 案例仅以规范性文件的形式赋予指导性案例的效力，它不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，而主要体现为指导性说服性、参考性。

　　在援引时，应当参照案例所运用的裁判方法、裁判规则和法律思维，即参照判例确定的裁判规则，体现其价值精神。这是所说的参照，是法律意义上的参照，而不是形式上或结果上的参照，即不是我们通常意义上同案同判，就是施以量刑时如予以经济处罚时金额的一致性或适用处罚种类的高度一致性，而是用其精髓，援引其蕴藏的价值精神。参照更不能等同于直接引用，只要类似案件的裁判要点、判例的要点和精神保持一致性原则即可，不一定要求在裁判文书中注明引用某个判例，但如政府采购争议案件当事人或代理人（律师）在诉讼活动中明确提出要求执法机关参照类似案件判例的，在裁判文书的说理时应回应其诉求，并说明如何参照或未参照的理由。