在中国，人们对WTO协定及中国入世议定书的研究相对比较多，对政府采购协定（"GPA"）研究相对较少。中国虽然已经是WTO的成员，但是由于GPA是一个诸边协议，不属于WTO一揽子协议的范围，因此中国目前还不是GPA的参加方。由于GPA只对参加方有约束，因此受到的关注较少，它在整个争端解决案件中所占的比重也比较小。深入研究GPA，特别是中国政府采购功能定位研究，有助于借鉴国际经验完善我国政府采购政策功能，有助于建立与GPA规则接轨的政府采购制度，有助于中国深化市场经济体制改革，完善市场经济条件下政府采购制度。

　　中国作为世贸组织成员，政府采取的措施应当遵循最惠国待遇、国民待遇原则。中国的《政府采购法》明确规定购买国货的这些要求，是否违反最惠国待遇、国民待遇原则？实际上，无论是GATT还是GATs都明确对政府采购提供最惠国待遇和国民待遇的例外。在加入GPA之前，中国政府可以在政府采购的时候，购买本国产品。

　　GATT第3条第8款（a）项规定，"本条的规定（国民待遇原则）不得适用于政府机构购买供政府使用……的产品采购的法律、法规或规定。"GATs第13条第1款规定，"第2条（最惠国待遇）、第16条（市场准入）和第17条（国民待遇）不得适用于政府机构购买供政府使用……的服务采购的法律、法规或规定。"这些规定表明，WTO协定允许WTO成员在政府采购时背离最惠国待遇、国民待遇原则。

　　GPA协定在序言中对政府采购中的最惠国待遇、国民待遇原则进行了规定，并通过政府采购协定第四条，做了明确的细化。

　　虽然中国是WTO成员，但是由于中国尚未加入GPA，因此根据GATT和GATs对政府采购的例外规定，实际上在运用我们的财政资金方面有很大的灵活性。中国一旦加入GPA，就需要在实施政府采购过程中认真执行GPA设定的一系列原则及规则。GPA参加方实施政府采购功能时，有可能背离GPA国民待遇和最惠国待遇原则。其解决途径主要是两条：一是通过GPA的豁免；二是在加入时，将需要保留的政府采购项目排除出在减让表之外。对没有纳入减让表项目财政资金仍然可以继续保留现有政策，对纳入减让表的需要遵从政府采购协定的基本原则。

　　整个政府采购协定第三条给GPA参加方两种例外的工具：一是安全例外，二是一般例外。

　　关于国家安全例外，GPA第3.1条规定，"本协定不得解释为阻止任何参加方，在涉及武器、*或战争物资采购，或者涉及为国家安全或国防目的所需的采购方面，在其认为保护根本安全利益的必要情形下，采取任何行动或者不披露任何信息。"该条款为参加方提供了较大的解释空间。"战争物资"，这实际上是一个范围比较宽泛的概念，并不包括提及的*和武器。在"必要的情形下"，这里面有很强的主观性。什么是参加方认为是必要的，在国家安全上给予参加方一个很大的解释空间，参加方大多将与国家安全有关的采购排除在GPA适用范围之外，这条不论是实践还是法律条文给参加方一个很大的解释空间。

　　关于一般例外，GPA第3.2条规定"本协定不得解释为阻止任何一参加方采取或者实施以下措施，其条件是这些措施的使用方式，不得在条件相同的参加方之间构成随意的、不合理的歧视或者构成对国际贸易的变相限制。"主要涉及四个一般的主要例外，其中包括：为保护公共道德、秩序或安全所必需的措施；为保护人类、动植物的生命或者健康所必需的措施；为保护知识产权所必需的措施；涉及残疾人、慈善机构或者监狱囚工提供的货物或者服务的措施。一般例外的适用条件比较苛刻。要达到"必需的措施"标准，需要证明没有其他对贸易限制更小的替代性方案。

　　这是政府采购协定提供大的法律豁免的框架。

　　中国政府采购体现节支防腐

　　《政府采购法》第一条规定："为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。"该条款是政府采购法的立法目的，表明政府采购的主要政策性目标是节支、维护公共利益和廉政建设。其中维护公共利益在后面的条款中有具体细化。

　　《政府采购法》第九条规定："政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。"本条是实现第一条维护国家利益和社会公共利益的细化条款。

　　《政府采购法》第十条规定："政府采购应当采购本国货物、工程和服务。"中国在加入GPA之前在政府采购中采购本国货物、工程和服务并不违反WTO协定。中国加入GPA之后，对于适用GPA协定的政府采购，除非适用例外，否则不得限定只能采购本国货物、工程和服务。由于该条款的文字具有某种强制性，在中国加入GPA后需要对该条款进行调整。

　　《政府采购法》第八十五条规定："对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。"第八十六规定："军事采购法规由中央军事委员会另行制定。"这两条并不是豁免条款，而是排除适用条款，即这两种类型的政府采购不属于政府采购法的适用范围。中国一旦加入GPA，需要对紧急采购、国家安全采购、秘密采购进行规范，以符合GPA的要求。

　　把以上法条归纳起来，中国政府采购的政策功能定位，主要是《政府采购法》第一条中的三项，第一是节支，提高政府采购资金的使用效益；第二是国家利益和社会公共利益，包括国家安全、购买国货、抢险救灾、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展；另外一个是促进廉政建设。

　　目前来说不论是GPA还是《政府采购法》，实质上应该这样来理解，GPA有一些核心的、根本的原则，这些根本性的原则就是要求透明、非歧视，但是为什么会在这些基本的原则上加一个例外，实质上很多国家会有一些其他的价值追求，这些价值在某种程度上高于政府采购的基本原则，需要例外规定。

　　哪些价值更重要，价值的次序，各个国家是有差异的，中国在很多的政策导向上，有不同的价值取向上，这些次序和别的国家是不同的。哪些价值更重要，在这些更重要价值确定以后，再确定优先次序，然后通过国内立法，以例外的方式明确表达出来。

　　中国政府采购存在的问题之一是目标取向单一。目前，中国政府采购主要强节支、反腐，没有充分运用政府采购来实现更多的政策目标。这就需要更好的研究各个GPA参加方如何运用GPA的权利，实现经济社会政策目标，例如促进科技创新、产业发展和社会公平。

　　中国政府采购存在的另一问题是采购形式单一。目前我国政府采购主要是以公开招标方式为主，但公开招标存在一些不足，未来要实现政策目标，需要调整机制，用法律的程序保证实现，需要做进一步优化。

　　英美政府采购政策目标多元化

　　英美两国在政府采购政策和实现方式上存在很大差异。

　　首先，英美政府采购的政策目标多元化，包括扶持中小企业、采购国货、保护环境、支持企业创新、促进地区均衡发展、提高弱势群体竞争力、支持残疾人就业、保护劳工权益等。中国除了节约开支和反腐外，应当实质性的提高政府采购的功能性。

　　此外，美国逐渐从公开招标向竞争性谈判方向发展，同时推行电子化采购，这些比较明确的方向性指标，对中国有一定借鉴的价值。

　　完善中国政府采购法及功能定位

　　完善中国政府采购的功能定位是一个非常复杂的一个进程。一是要建立一个符合GPA要求的法律体系。二是要理顺《政府采购法》和《招标投标法》的关系，为实施政府采购政策功能提供基础。

　　各个国家和地区在加入国际协定以后，都通过调整国内法的方式使得国内法与国际协定要求相一致。例如，中国的专利法、着作权法的修订都是逐步与TRIPs协定相一致的过程。使得政府采购法与GPA协定相一致也会是一个不断发展的动态的过程。鉴于欧盟以成文法为主，且其2014年的《公共采购指令》、《公用事业指令》、《特许经营指令》综合考虑了各个成员国的不同情况，具有较高的可操作性、灵活性。可以考虑依据其思路来进一步修订、完善中国的政府采购法。

　　关于《政府采购法》与《招标投标法》的协调问题，可以参考《反垄断法》和《反不正当竞争法》的相关立法及修订实践。1993年，制定《反垄断法》的条件还不成熟，但是中国需要对竞争行为进行规范，因此制定了《反不正当竞争法》。这部法不但包括了很多竞争法规则，同时也包括了《反垄断法》中的一些规定。《反不正当竞争法》实际上是一个融合两类规则的一个过渡性的法律。2008年中国《反垄断法》生效。其基本原则和规则与其他国家反垄断法相统一。在这个情况下出现了《反垄断法》与《反不正当竞争法》之间的冲突问题。目前，《反垄断法》生效已经有六年，《反不正当竞争法》尚未进行修订，而且在实务操作过程中，凡是适用《反垄断法》的内容都是通过《反垄断法》加以解决，而《反不正当竞争法》也仍然发挥着重大的作用……

　　根据《反垄断法》及《反不正当竞争法》的立法及修订实践，《政府采购法》与《招标投标法》可能长期并存，而涉及政府采购的部分主要由《政府采购法》规制。

　　中国政府采购功能定位除了进一步细化节约开支以及反腐这两个特色性的功能外，还要大力推动政府采购在维护国家利益和社会公共利益方面的作用。

　　一方面要扩大政府采购的功能范围，例如，国家安全、购买国货、支持企业创新、抢险救灾、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、支持残疾人就业、促进中小企业发展。另一方面要在政府采购的计划、实施、评估过程中强化对实施政府采购功能的考核，以使财政资金发挥更大的社会效益。

　　最后，要强化政府采购能力建设。一个项目无论是公开招标还是竞争性谈判，在要实现某些政策目标需要进行价值判断，这就需要政府官员在政府采购过程中具有很强的政策功能判断及控制能力，提高政府采购的软件实力。此外，应当进一步提高政府采购的信息化水平，提高政府采购的硬件实力，从而更好的实现政府采购的政策目标。（德恒律师事务所合伙人丁亮律师）