《〈招标投标法〉实施条例》对政府采购的影响③
　　
　
　　《〈招标投标法〉实施条例》第三十六条规定：“未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。”该规定将长期存在于部委规章中的“不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收”的规定上升到了行政法规的高度。这一规定违反了《招标投标法》，容易给招投标活动带来混乱并给串标以可乘之机，危害巨大，应予改变。该规定改变前则应变通执行：让投标人重新密封后再投标。
　　
　　《〈招标投标法〉实施条例》（以下简称《实施条例》）第三十六条规定：“未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。”笔者一直反对这样的规定，在《实施条例》未出台前，多次在公开场合否定这一规定的合法性、合理性并指出其中危害性。现再予以具体分析。
　　
　　之前主要部委相关规定内容不一
　　
　　1. 2000年10月18日中华人民共和国建设部令第82号发布的《建筑工程设计招标投标管理办法》并未规定招标人应拒绝不按照招标文件要求密封的投标文件，而是在第十六条规定：有下列情形之一的，投标文件作废：（一）投标文件未经密封的。
　　
　　2. 2001年6月1日中华人民共和国建设部令第89号发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》仅在第二十八条规定“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，为无效的投标文件，招标人应当拒收。”并未规定招标人应当拒收不按照招标文件要求密封的投标文件。而在该办法的第三十五条规定：在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标：（一）投标文件未按照招标文件的要求予以密封的。
　　
　　3. 2003年3月8日七部委发布的《工程建设项目施工招标投标办法》改变了建设部令第89号的规定，该办法第五十条规定：投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：（二）未按招标文件要求密封的。实际上就是规定开标前招标人应拒绝未按招标文件要求密封的投标文件。
　　
　　4. 交通部令2006年第7号《公路工程施工招标投标管理办法》第三十三条规定：招标人不得接受未按照要求密封的投标文件及投标截止时间后送达的投标文件。
　　
　　5. 2004年8月11日发布的中华人民共和国财政部令第18号《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十一条仅规定“在招标文件要求提交投标文件的截止时间之后送达的投标文件，为无效投标文件，招标采购单位应当拒收。”未规定招标采购单位应拒收未按招标文件要求密封的投标文件。
　　
　　从上述简单的梳理中可以发现：A.在工程招标投标中，2003年七部委发布的《工程建设项目施工招标投标办法》之前，招标人并不能拒收未按招标文件要求密封的投标文件，之后则做了相反的规定。B.政府采购的货物和服务招标投标未规定招标采购单位应拒收未按招标文件要求密封的投标文件。
　　
　　拒收密封不合格投标文件违法
　　
　　1. 违反了《招标投标法》第三十六条“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证……招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读”的规定。
　　
　　从此条规定可以看出：首先，《招标投标法》并未规定在开标前可以检查投标文件的密封情况，只规定在开标时才检查，并由投标人、投标人代表或者公证人员检查，招标人不能检查；其次，不管投标文件的密封情况如何都一律要开标唱标。如果招标人在开标前就因密封问题拒绝了投标人的投标文件，怎么来拆封、宣读？
　　
　　2. 违反了《招标投标法》第三十七条“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”的规定。投标文件是否按照招标文件的要求密封，是对投标文件的评价，是评标时符合性评审的内容之一。任何对投标文件的评价评审都必须由评标委员会负责。
　　
　　该规定致招标人职责混乱
　　
　　招标人在开标前要拒收不按照招标文件要求密封的投标文件，首先得评判某投标文件的密封是否符合招标文件的要求，否则无法认定该投标文件不按照招标文件要求密封。此时招标人充当的是评标委员会的角色，履行了评标委员会的职责，是典型的“既是运动员又是裁判员”的表现，结果导致招标人“自己招标、自己评标”，分不清到底是招标人还是评标委员会。

　　
　　该规定易导致串标围标
　　
　　招标人拒收应当接收的投标文件不负法律责任，给招投标各方提供了串标机会、创造了腐败空间。
　　
　　拒收未按招标文件要求密封的投标文件，意味着招标人具有了评判从而否决某投标文件的权力。在工程招标腐败非常严重的当下，《实施条例》竟然赋予招标人拒绝投标文件的权力，招标人完全可能在接受某些不良投标人的行贿后，使用这个权力甚至扩大使用这个权力来拒绝某些投标人的投标文件，甚至可以拒收按照招标文件要求密封的投标文件，从而达到控制操纵招标项目的目的。
　　
　　而在《实施条例》中，对于招标人违规拒收按照招标文件要求密封的投标文件并没有规定需要承担法律责任（《实施条例》第六十四条规定：“招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款”，其中仅处罚接受应当拒收的投标文件的行为，而拒收应当接受的投标文件的行为未列入处罚之列。）
　　
　　掌握这个权力的招标人的负责人或者代表的信息是已经公开的，不良投标人当然会利用这样的机会来串通投标或者为围标提供方便，谋求中标。各方本来期望《实施条例》的颁布和实施能遏制日益严重的工程招标投标中的腐败问题，但现在《实施条例》第三十六条不但未堵住可能出现的腐败漏洞，而且还创造了腐败的机会和空间，实在是具有讽刺意味的事情。
　　
　　该规定无任何监督要求
　　
　　现实是，对投标文件是否按照招标文件要求密封的判定完全由招标人自己作出，没有任何监督措施。不管是《实施条例》第三十六条还是有相同规定的部委规章，都规定招标人是在开标前就拒收了被认为是不按照招标文件要求密封的投标文件。整个判断投标文件是否按照招标文件要求密封及做出拒收决定的行为都可不在公开场合进行，没有第三方在场的要求，没有任何监督的要求和措施。
　　
　　标前检查易与开标检查冲突
　　
　　开标前对投标文件的密封情况的检查可能与开标时的检查造成冲突，影响开标工作。
　　
　　由于“不按照招标文件要求密封”的判断涉及某投标文件和招标文件要求的比较鉴别，检查者会根据自己的判断来做出结论。当开标前招标人的检查结果与开标时的检查结果不同时，就会造成到底对某投标文件该不该开标的争议：如开标时检查认为某投标文件未按照招标文件密封，但根据招标人开标前检查的结果则是已经按照招标文件要求密封。
　　
　　为了避免这一问题，有人认为开标时的检查是检查投标文件的密封情况是否与开标前招标人的检查一致，目的是解决投标文件是否被私下拆封的问题。按此理解，就应当规定开标时检查的内容是“投标文件是否密封完好、是否被拆封”的事实，而不是是否按要求密封。
　　
　　本人赞同业界有人认为《实施条例》第三十六条规定的拒收是让投标人改正后再接收的观点，现实操作中也应当如此，并为投标人的改正提供方便（如提供密封用的纸张、胶水、密封章等工具）。但如果投标人认为已经按照招标文件要求密封而拒绝改正，或者在开标现场马上就截标而没有时间改正时，此时的拒收就变成了拒绝投标，这是违法的。
　　
　　这里笔者想清楚指出一点：招标人不具有判定投标文件无效进而拒绝投标文件的权力，这应当成为招标采购活动的一项基本原则。