■ 张雷锋

　　编者按 对于即将施行的《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令，以下简称《办法》），业界专家和业界人士的关注度都非常高，本报上期刊发的对该办法的评析专版吸引起了不少从业人员对该办法的研读。为了让业界同行更好地学习和应用《办法》的规定，本期推出北京市政府采购中心法律顾问张雷锋和广西壮族自治区财政厅财政法规税政处处长黄民锦对《办法》的新见解，与读者分享。如果您还有不一样的看法，也欢迎来稿参与讨论，本话题投稿邮箱116859499@qq.com。

　　评委分歧有法律解决途径

　　《办法》对谈判小组评审过程中的分歧以立法的形式进行处理。《办法》第十七条规定，谈判小组、询价小组成员对评审报告有异议的，谈判小组、询价小组按照少数服从多数的原则推荐成交候选人，采购程序继续进行。……谈判小组、询价小组成员拒绝在报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的，视为同意评审报告。

　　在以往的采购实务中，谈判小组、询价小组评标委员会在评审过程中有时会碰到对实质性问题看法严重分歧的情况，有时双方的观点还截然相反，而且双方都坚持自己的意见，导致评审往往无法达成共识、得出结果。但这种情况如何处理，无论是《政府采购法》还是《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称18号令），都没有作出规定。

　　为了避免这种情况，本人在一些操作实务的法律培训中，或者在给采购人或者集中采购机构的咨询答复中，均建议在采购文件评审方法中增添类似的规定：评委意见分歧时采用"少数服从多数的原则"处理，并将该内容写入需要专家签署的书面陈诺中，以期通过采购文件和书面承诺约束评委。2012年，财政部以"财库〔2012〕69号"文的形式发布一个《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》，将这一原则通过规范性文件的形式作出规定，使得招标文件中没有规定这一原则的项目也可以按照这一原则执行，但是上述通知毕竟只是规范性文件，不属于法律的范畴。《办法》的这一规定使得这一原则通过立法的形式被确定下来。

　　提供虚假材料没收投标保证金

　　《办法》赋予采购人追究供应商提供虚假材料的权利。《办法》第二十条规定，供应商在响应文件中提供虚假材料的，保证金不予退还。

　　在政府采购实务中，供应商在投标文件中提供虚假材料屡见不鲜，其中伪造业绩合同的较多，此外，还有伪造审计报告或者变造某个资质文件的复印件等情况。对于此类造假行为，以往通常的处理一般是报告给财政部门，由财政部门根据《政府采购法》予以罚款、列入黑名单等行政处罚。如果财政部门不予处罚，采购人或者采购代理机构则对这些扰乱市场的造假者毫无办法。

　　为了遏制投标造假行为，笔者多次在给一些集中采购机构解答咨询时，建议其在招标文件中规定"供应商如果提供虚假材料的，投标保证金不予退还"，以期通过合同约定的手段，赋予采购人或者采购代理机构追究供应商造假责任的权利，以增加造假者的违法成本，遏制造假行为。《办法》第二十条的规定，使得今后造假者不但可能面临财政部门的处罚，而且会直接损失投标保证金。违法成本的增大无疑会净化政府采购市场。

　　未按谈判文件评审可重采

　　谈判小组未按采购文件的规定评审的，采购人或者代理机构可以重新采购。《办法》第二十一条规定，采购人、采购代理机构发现谈判小组、询价小组未按照采购文件规定的评定成交的标准进行评审的，应当重新开展采购活动，并同时书面报告本级财政部门。

　　常有采购人或者采购代理机构向笔者咨询：如果发现某评委对某供应商给分畸高或畸低，很明显有徇私情形，怎么办？笔者给出的建议是，只可适当提醒，毕竟评委有独立评审的权利。如果评委执意如此，而采购代理机构又感觉问题较大，可向财政部门反映，由财政部门处理。

　　但事实上，由于上报财政部门程序繁琐，而且又不一定能得到处理，往往都是采购人或者采购代理机构不得不勉强接受评审结果，不了了之。如果一个单位碰到这样的事情多了，笔者就建议：在评审专家的承诺书上增加一条--如果采购代理机构认为某专家给出的分数畸高或畸低，可以要求该专家对其分数做出合理解释。但是这一办法面临一个风险：专家有可能拒绝在增加该项内容的承诺书上签字。

　　《办法》的上述规定，使得采购人或者采购代理机构在专家徇私评审时，有权重新开展招标活动，赋予其一个较好的救济途径。但是这样的规定是否会导致另外一个立法者不愿意看到的结果：即采购人或者采购代理机构以此为借口，废掉本来公平但是没有达到其倾向性意见的评审结果，重新开展采购活动？这需要《办法》实施一段时间，观察其实施效果再做论断。当然，如果真有这种情况，财政部门通过强化监管来予以杜绝。

　　明确采购文件公示期

　　《办法》第二十九条规定，从谈判文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止不得少于3个工作日。提交首次响应文件截止之日前，采购人、采购代理机构或者谈判小组可以对已发出的谈判文件进行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的内容作为谈判文件的组成部分。澄清或者修改的内容可能影响响应文件编制的，采购人、采购代理机构或者谈判小组应当在提交首次响应文件截止之日3个工作日前，以书面形式通知所有接收谈判文件的供应商，不足3个工作日的，应当顺延提交首次响应文件截止之日。《办法》第四十五条对询价小组作出了类似的规定。

　　明确评审报告送达期限

　　《办法》第三十六条对竞争性谈判采购作出了这样的规定，采购代理机构应当在评审结束后2个工作日内将评审报告送采购人确认。《办法》第四十九条对询价采购的评审报告送达采购人的期限也提出了要求。

　　明确保证金交纳形式和数额

　　《办法》第十四条规定，采购人、采购代理机构可以要求供应商在提交响应文件截止时间之前交纳保证金。保证金应当采用支票、汇票、本票、网上银行支付或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳。保证金数额应当不超过采购项目预算的2%。这在交纳形式和数额方面与18号令都存在差异。在形式上，《办法》的规定适应了时代发展的需要，丰富了交纳形式，方便了供应商。

　　方便采购各方 彰显法治思维

　　■ 黄民锦

　　即将施行的《政府采购非招标采购方式管理办法》（以下简称《办法》）对竞争性谈判、单一来源和询价采购三种采购方式勾勒出规范的轨迹，令人期待。

　　明确工程采购可采用非招标方式

　　此次财政部以规章的形式对非招标方式进行较为系统的规制，是政府采购法制建设的重大突破，《办法》第二条对竞争性谈判、单一来源和询价采购作了定义，第三条明确了采购人、采购代理机构在何种情形和条件下，可以采用竞争性谈判、单一来源采购、询价等采购方式，并明确适用于招标投标法及其实施条例规制以外的政府采购工程可以采用竞争性谈判及单一来源采购方式，弥补了上位法的定义缺陷，而且与招标投标法及其实施条例做了很好的融合和衔接，解决了监管实践中政府采购能否监管政府采购工程，如何适用非招标采购方式对政府采购工程监管问题，依法监管将有法可依、有章可循。

　　统一操作程序和监督尺度

　　《办法》的颁布实施一定程度上回应和回答了社会公众对政府采购操作程序和信息透明度的关注，即招标方式与非招标方式适用范围和条件如何界定，具体操作程序有何异同，采购要求、采购文件如何编制，应包括什么样的内容要求、采购预算是否应予公布，评审过程应如何进行，采购人如何验收等。《办法》用了大量篇幅和条款进行了明确的规制，有效弥补了非招标方式存在的全国操作程序不一而固有的短板，消除了"雾里看花"的现象，维护了政府采购全国政令统一，做到了程序统一、采购文件编制基本内容和格式要求统一、监督尺度统一。

　　例如，《办法》第二十一条规定，除资格性审查认定错误和价格计算错误外，采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审，避免了采购人或采购代理机构以供应商质疑为由，随意重新组织评审，改变评审结果的做法，用制度限制了采购代理机构或采购人自由裁量权过大的问题。

　　明确评审专家权责

　　《办法》的发布，不仅规范了操作程序，同时也赋予评审专家的职责、权力和对违反规定应负的法律责任，不仅在第六章法律责任作了调整或规制，而且在与评审组织相关的章节中对谈判小组、询价小组的审查要求和询价要求；评审报告和协商情况记录的撰写内容及要求；对单一来源对唯一性具体论证意见；评审人员姓名、工作单位和职称信息透明性要求；对保密要求与评审人员的相关的职责、权力和义务、法律责任作了明文规定。

　　解决零星分散采购进退两难问题

　　政府采购规范既包括大宗的采购项目，即达到公开招标方式限额标准以上的采购项目，也包括未达到招标方式限额标准，但又纳入了采购目录范围内和达到了限额标准以上的采购项目。前者属于集中采购范围，通用性和规范性较强，标准化、程序化易为确定，后者既包括部分集中采购项目，也包括大量的零星分散的采购项目。

　　全国各地限额标准和目录范围差异性较大，就是同一省辖区内纳入非招标方式范围的采购目录和限额也会不一致，有的甚至差别较大，如服务类或货物采购，有的单项采购项目金额起点以十万元为单位，有的以万元为单位，有的以千元为单位，起点不一致导致了采购操作程序和采购结果的差异性，起点低的地域，由于采购预算金额少、竞争不充分或供应商少，容易出现招标过程中有效竞争不够，常常出现投标或实质性响应只有两家的情况，而采购人又因工作急需采购，继续组织采购又可能陷入新的一轮采购失败的轮回，不纳入政府采购又有违法的可能，进退失据，处于两难、尴尬境地。

　　《办法》第二十七条对此作了明确的规定，即经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判，同时规定，符合本款情形的，本办法第三十三条、第三十五条规定的供应商最低数量可以为两家，从而解决了采购人对零星分散、应急采购要求，提高了采购效率，减少采购成本，提高了采购人对政府采购制度的认同度和遵从度。

　　凸显可操作性和依法采购重要性

　　《办法》对非招标方式的程序、采购文件编制内容、审核、确认、评审组织等作了较为详细的规定，解决了现实采购实践工作中采购代理机构进行非招标方式项目操作不完整、不严密或有违法律规定问题。如《政府采购法》第三十八条规定对竞争性谈判适用情形、谈判文件制定、程序、起始、终止作了明确规定，第一步是先成立谈判小组，第二步是制定谈判文件。但实际工作中很难做到，一般是先制定采购文件，后通过公布采购信息邀请谈判供应商，然后组成谈判小组。

　　《办法》对《政府采购法》不符合现实情形的程序并未作直接援引，而是另辟蹊径，通过谈判文件的编制和明确谈判小组的职责及谈判要求，让采购程序更具操作性，对询价、单一来源也按上述思路进行规制，充分体现了立法者的智慧。再如《办法》第七条明确了采购人不得以评审专家身份参加本部门或本单位采购项目的评审，采购代理机构人员不得参加本机构代理的采购项目的评审。

　　该条还对评审专家人数进行了细分。同时还规定了技术复杂。专业性强的项目，评审专家中应包含一名法律专家，此规定彰显法治思维和理念，体现了依法采购的重要性。

　　供应商参与竞争心中有底

　　《办法》对竞争性谈判适用情形、采购信息发布时限、评审规定等作了详细规定，如对单一来源采购方式要建立公示制度和异议争端解决机制、对价格决定过程、参与人员、协商记录、因采购情况变化终止单一来源方式作了明确而具体规定；对询价需求、信息发布、询价组织、评审作了明确规定。

　　《办法》首次以规章的形式对采购文件披露采购预算信息等社会公众及供应商最为关注的预算透明度作出明确要求，即在第五条要求采购人提供项目预算金额，预算批复文件或者资金来源证明，在第十一条规定谈判文件、询价通知书应当包括采购预算，价格构成或报价要求，避免了供应商对采购预算不了解只能通过信息寻租或通过质疑投诉等不正当、不合法方式来了解采购预算或因不了解采购预算不敢参与竞争或盲目报价导致采购失败的现象出现。