本期专家

沈德能 广西壮族自治区政府采购中心法律顾问

张雷锋 北京市政府采购中心法律顾问

　　秦志龙 上海市政府采购中心资深人士

　　案例回放

　　某政府采购中心组织一次仪器设备招标，评标结束后，将评标报告和中标结果确认通知一并提交给采购人。5天后采购人回函称，不同意评标报告、不确认中标结果。采购人的理由是，在审核评标报告时发现有两家投标人隐瞒了投标产品的真实情况，把进口产品（产地在台湾）当成非进口产品投标，而此次招标项目没有经过采购进口产品论证和审批，招标文件也明确规定拒绝进口产品投标。采购人向采购中心提交了相关证明材料，要求核查上述情况。

　　原评标委员会对采购人提出的问题和证明材料进行核查后，认定采购人提出的理由属实，该项目的确存在有两家投标人把进口产品当成非进口产品投标的情况。因该项目只有四家投标人，而实质性响应招标文件的投标人不足三家，原评标委员会认为该项目应当废标。

　　采购人接到原评标委员会核查报告后决定该项目废标，采购中心随后发布了废标公告。废标公告发布后， 投标人A公司向财政部门举报称该项目已产生中标结果（A公司了解到自己是中标人），但评标结束后又被违法宣布废标，请求财政部门认定废标无效，恢复原中标结果（即A公司为中标人）。财政部门初步调查认为采购人决定废标未经财政部门事先批准，该决定无效，要求采购人自行纠正。

　　主持人：废标是指在政府采购招标活动中出现相关法定情形时，采购活动不得不作废的情况。根据《政府采购法》，应予废标的情形有四种：一是符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；二是出现影响采购公正的违法、违规行为的；三是投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；四是因重大变故，采购任务取消的。那么，在出现法定情形时，谁有权决定废标呢？请三位专家对此发表观点。

　　采购人有权决定废标吗

　　沈德能：只有采购人才有权决定废标。

　　从《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，以下简称"18号令"）有关废标规定中可以看出只有采购人才有权决定废标。

　　《政府采购法》第三十六条第一款规定了在招标采购中应予废标的情形，第二款规定"废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人"。按照"权责相适应"的基本原则，既然采购人有责任将废标理由通知所有投标人，那么有权决定废标的主体必然是采购人。对此，18号令第五十七条明确规定了采购人决定废标的权利。"在招标采购中，有政府采购法第三十六条第一款第（二）至第（四）项规定情形之一的，招标采购单位应当予以废标，并将废标理由通知所有投标供应商。"在采购人明确授权采购代理机构行使废标权时，采购代理机构可以决定废标，并将废标理由通知所有投标人。如果采购人未明确授权采购代理机构行使废标权，则采购代理机构需在采购人对废标结果确认后再公告（宣布）废标，并将废标理由通知所有投标人。

　　出现《政府采购法》第三十六条第一款第（一）项情形的处理规定在18号令第四十三条，此条规定是"报告财政部门，按照废标处理"并没有规定财政部门直接决定废标。此条正确的理解是：基于《政府采购法》规定的"因特殊情况需要采用公开招标以外采购方式的，应在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准"。当出现《政府采购法》第三十六条第一款第（一）项规定的情形，且采购人要求采用非招标方式采购时，应当报告财政部门，由财政部门审查是否需要采用公开招标以外的采购方式。如果不需要则不予批准，该项目按废标处理并重新招标。

　　采购人根据财政部门不予批准采用非招标方式采购的意见（按废标处理的意见）决定废标并将废标理由通知所有投标人。此时，财政部门行使的是对招标项目改为非招标方式采购的审批权（不批准的则按废标处理），不是"决定废标权"。如果认为财政部门有权决定废标，那么《政府采购法》就规定"财政部门或采购人将废标理由通知所有投标人"而不是规定"采购人将废标理由通知所有投标人"。对于投标人和招标项目而言，财政部门的处理意见只是不予批准采用非招标方式采购，采购人的废标通知才是废标决定。

　　张雷锋：项目未进入评审阶段，废标由招标采购单位（即采购人或者采购代理机构）决定。

　　项目开标后，发现投标人不足三家，或者虽投标人超过三家，但是招标文件要求能提供某资质文件的合格投标人不足三家，这种情况在开标现场就可以由采购人直接宣布废标。但是，并不能因为《政府采购法》第三十六条规定废标由采购人通知投标人，就推断废标由采购人决定，二者没有逻辑上的因果关系。

　　财政部门有权决定废标吗

　　沈德能：采购人决定废标无需经财政部门批准。

　　《政府采购法》第三十七条规定"废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采用其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准"，此条明确规定只有废标后需要采用公开招标以外采购方式的，才需要经财政部门批准，并非规定采购人作出废标决定前需经财政部门批准。18号令第四十三条和第五十七条也做了与之相同的规定。

　　张雷锋：因投标人不足三家而废标，财政部门不应干预；招标采购单位上报申请改变方式或者有供应商投诉，财政部门可以依法作出废标决定。

　　从法律上来看，招标、评标属于民事法律范畴，财政部门决定废标属于行政行为。正常的民事行为，行政部门不应行政干预。因此，不足三家废标是招标采购单位的权利，财政部门不应干预，如果招标采购单位上报申请改变方式，或者有供应商投诉，财政部门需要审查处理才有了干预的理由，就可以依法作出废标决定。

　　18号令第四十三条规定的立法本意是：投标截止时间结束后投标人不足三家，招标采购单位想改为非公开方式，向财政部门申请，财政部门审查后，如果招标文件存在不合理条款或违法程序，则决定废标并重新招标，否则同意变更方式。如果以本案中财政部门的理解，投标人不足三家一律上报财政部门处理，那么如果采购文件及过程均无违法之处，采购人还想再次公开招标，那是肯定不可能的，因为根据18号令第四十三条的规定，并无这种处理方式。

　　评标委员会有权决定废标吗

　　沈德能：评标委员会无权决定废标。

　　18号令第四十四条规定的评标委员会负责并独立履行的职责中没有"决定废标"的职责，第四十九条规定的评标委员会成员应当履行的义务中也没有 "决定废标"的义务。

　　张雷锋：项目进入评审后，废标由评标委员会决定。

　　开标现场有效投标人超过三家，需进入评审环节，打开封装的标书进行评审。如在评审的资格性、符合性审查阶段发现有投标人不符合资质文件或者技术条款的实质性要求，导致有效投标人不足三家，应由评标委员会作出废标决定。

　　虽然法律并未明文规定评标委员会有废标的权利，但是评审的结果不外乎两种：排序中标候选人（或者直接确定中标人）、实质性响应的供应商不足三家而废标。因此，废标本来就是评审可能出现的结果之一，评标委员会既然有权评审，就有权作出结论（包括废标）。如果评标委员会无权废标，那么就会出现一系列荒唐局面。例如，评标委员会认为实质性响应的供应商不足三家，招标采购单位却不决定废标。

　　秦志龙：评标委员会只能根据法律法规所规定的废标情形以及招标文件规定的废标条件进行废标，绝不能随意废标。

　　《政府采购法》第三十六条规定了废标的四种情形，第三十九条和四十条规定了评标委员会的权利和义务，均没有赋予评标委员会可以随意废标的权力，18号令也没有赋予评标委员会因为投标范围不够广、竞争不充分等原因便可以废标的条款。评标委员会只能根据法律法规所规定的废标情形以及招标文件规定的废标条件进行废标。如果随意废标，不但会影响政府采购效率，还会影响政府采购的形象以及公平、公正的政府采购基本原则。