■ 如何完善和用好非招标方式系列探讨（一）

竞争性谈判项目好似这些纸，有相似之处，但也有很大不同，需分类处理。

　　竞争性谈判采购程序需重塑

　　《政府采购法》实施10多年来，由于没有法律法规规章上的特别规定，竞争性谈判采购在慢慢发生一些变化甚至是被异化。主要表现为：

　　大有成为主要政府采购方式之势。据某地的统计，竞争性谈判采购在采购规模、项目数量、采购金额方面都超过了公开招标方式，在有些地方即将超过公开招标方式或者与公开招标方式接近。

　　频繁被违法使用，以规避公开招标。从各地的竞争性谈判采购项目信息公告上分析，有些项目明显不属于《政府采购法》规定的可以采用竞争性谈判采购方式的项目。

　　采购程序上变成了"可以谈判的"公开招标，其程序与公开招标基本相同。某些地方出台的关于竞争性谈判采购的管理规定就是模仿财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》而制定的。

　　管理和操作五花八门。主要表现在：滥用滥批竞争性谈判采购项目；变相使用"综合评分法"；招标直接变谈判；选择供应商花样繁多；谈判小组成立时间不符合法律的规定；供应商报价公开程度各不相同；谈判过程中，对谈判文件的变动程度不同；对"质量和服务相等的标准"理解不一；谈判轮数要求不同。

　　要解决目前竞争性谈判采购中存在的问题、做好竞争性谈判采购，需要改变先行的管理模式和操作模式，对竞争性谈判采购项目实现分类管理、区别操作，即根据采购项目的不同性质、不同特点有针对性地设计管理和操作方式，重塑竞争性谈判采购程序。

　　为满足紧急需求的参考公开招标并将时限打折

　　"采用招标所需时间不能满足用户紧急需要"而采用竞争性谈判采购的项目，其本质是属于公开招标的项目，只是由于公开招标所需时间过长，无法满足采购人对时间的要求。这类项目完全就是可谈判的简化版招标项目或者微缩版的招标项目，除了时间、时限、谈判等规定外，其采购程序完全可以采用公开招标的程序，招标文件的编制、发售，开标、评标、定标、评标方法和中标标准等就可以照搬招标方式。

　　此类项目可以根据采购类别分别参照《政府采购货物和服务招标投标管理方法》、工程类的招标法律法规以及部门规章来管理和操作（资格预审、时间、时限、谈判除外）。此类竞争性谈判在时限上的规定可以直接将公开招标的相关时间时限打3～5折。如公开招标文件的发售时间为5日，此类竞争性谈判文件的发售时间可以为2～3日；对已发出的招标文件进行必要澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间15日前，此类竞争性谈判项目则规定为提交响应文件截止时间5～7日前；自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于20日，此类竞争性谈判项目则规定为谈判文件发出至提交响应（竞标）文件截止之日为6～10日；签订合同的时间则缩短为5～7日……以此类推。

　　由于此类项目对时间要求紧，不允许重新采购，因此在评审中，可以与供应商进行谈判，但应限制在下列条件下：通过评审后，不能推荐成交供应商的；或者没有实质性响应的供应商的。此时允许修改谈判文件的某些实质性条件来继续谈判，供应商则可根据谈判中的实际情况来修改响应文件和报价。如果采购人对项目的时间要求更短，少于5日的，则不能采取此类竞争性谈判采购，而应根据《政府采购法》第三十一条"发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购"之规定，用单一来源采购方式采购"。

　　还要顺便提一下的是，采购实践中还会出现一些在招标限额标准以下，既不符合法律规定的询价采购和单一来源采购的条件，也不符合法律规定的竞争性谈判采购条件的项目（暂且称为四不靠项目）。在没有规定新的采购方式之前，这类四不靠项目可归于竞争性谈判项目。也可按照前述的"可谈判的简化版招标项目"来管理和操作。

　　公开招标转方式的视情况确定操作方法

　　"招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立"而采用竞争性谈判采购的，即简称的招标转谈判类。此类项目的特点是由招标失败转化而来，现行操作有两种模式：

　　一种是在招标现场即开谈判。在征求采购人和投标人的意见后，评标委员会出具的论证意见是"招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的"则电话通知管理部门后即可开始谈判；还一种是先将招标项目废标后再按照规定开始竞争性谈判采购。由评标委员会出具"招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的" 的论证意见后，操作机构将有关采购资料报送管理部门，管理部门经过审查同意后，开始新的竞争性谈判采购程序。

　　与此相适应的操作程序也有两种：一种是在开标现场即开始谈判，以招标文件为谈判文件，以投标人为参加谈判的供应商，以评标委员会为谈判小组，根据项目的具体情况，修改原招标文件后与供应商开始谈判；还一种是重新编制谈判文件，重新邀请供应商参加谈判，组成新的谈判小组进行谈判。

　　这里需区分两类不同项目分别管理和操作:第一类，如果重新招标未能成立的原因是由于重新招标过程违法违规导致的，则必须废标后再开始新的竞争性谈判采购，不能在招标现场即转为竞争性谈判。也就是说，不能把违法违规的招标文件直接转为竞争性谈判文件；如果招标程序中的评标委员会组成不合法也必须废标后再重新组成谈判小组等等。操作中可采用前述"可谈判的简化版招标项目"的谈判程序。

　　第二类，符合"招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的"（含工程、货物和服务项目），招标现场即开始谈判的管理和操作方式更符合此类项目的本质特点，应当推广并完善。

　　首先，此类项目招标文件和招标程序没有违法违规之处，不应该废标。其次，经过了公开招标程序，项目信息已经公开透明，供应商已经获取了信息，招标现场即谈判不会限制供应商参加采购，不会导致不公平不公正。再次，在严格招标程序下由于投标人的投标文件的一些小错误或者缺少某个需要的文件都可能使其投标文件无效，进而导致招标失败。

　　而转为谈判程序后，投标人修正这些小错误或者补充所需的文件后，其投标文件就是有效的。还有，转为谈判程序后，供应商知道其他投标人的报价再次报价，有利于降低采购价格，最后，招标现场即开谈判避免了重新采购的程序，减少了采购时间和成本，提高了采购效率效益。

　　尚需完善的地方：管理上，可以快速审查审批，达到先审批再操作的管理要求。操作机构可以通过网络报送有关材料或者传真报送有关材料。由于招标文件已经报送备案，只需将评标结果、采购人意见、评标委员会论证意见报送管理部门。在材料具备时，管理部门可以快速审查，回复通知操作机构开始谈判。如果无法做到快速审查审批，则先电话口头通报有关情况，获得同意后，即可开始谈判程序，事后再报送书面材料给管理部门。

　　操作上，要注意五方面的问题：一是要根据招标失败的具体原因来制定谈判的具体要求、程序。如果是投标人缺少所需材料的，则限时要求其补充后谈判；如果是投标人报价均超过政府采购预算的，则可以直接要求投标人再次报价，如果再次报价仍然不能推荐成交人，则需要修改某些采购需求来谈判；如果是因为采购需求过高导致实质性响应的供应商不足的，则需要修改采购需求后谈判等等。

　　二是招标文件对投标人资格的规定不能在转为竞争性谈判采购时修改，如果是由于招标文件对投标人资格的规定不合理导致招标失败的，按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十三条"（二）招标文件存在不合理条款的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标"，则不是此类可以转为竞争性谈判的项目，而是必须重新招标项目。

　　三是此类谈判项目不需要供应商必须三个以上，只需有供应商（参加投标的投标人）即可，只有一个供应商的，则直接与一个供应商谈判（此为单一来源采购项目），只有两个供应商则与两个供应商谈判。"出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足三家情形的"则必须邀请所有参加投标的投标人作为供应商参加谈判，不能只邀请对招标文件作出实质响应的供应商参加谈判。

　　四是谈判报价应当要比投标报价低，不能高于供应商开标一览表中的报价。

　　五是谈判报价应当公开。参加投标的投标人不足三家的，不需开标唱标，但谈判过程中的报价（含最终报价）应当公开。实质响应的供应商不足三家的，已经开标唱标，投标报价已经公开，在谈判过程中的报价（含最终报价）也应当公开。

　　因价格不便计算的须特殊说明

　　"不能事先计算出价格总额"的竞争性谈判项目从法律规定上看，其特点主要是由于对市场的信息掌握不全或者项目的特殊复杂性，不能在采购开始前形成明确的项目预算，但是项目的采购需求是明确具体的，需要谈判的部分就是项目的价格构成和价格总额。

　　在管理上，此类项目应当要求采购人出具书面意见详细说明不能事先计算出价格总额的原因，最好要求附送行业相关专家出具的不能事先计算出价格总额论证意见，以防止用竞争性谈判来规避公开招标。

　　采购操作上，可以按照《政府采购法》第三十八条规定的竞争性谈判采购应当遵循的程序开展谈判采购。这类项目并无采购预算限制（如有采购预算就是可能事先计算项目价格总额，则不属于此类项目），采购需求明确具体无需谈判，只是由谈判小组来就项目的价格进行谈判，先行成立谈判小组并研究项目的谈判操作和项目的质量。

　　谈判文件的制定分为两个部分，一是谈判须知、采购需求、评审方法和成交供应商的确定方法等由操作机构来制定（采取通用范本）；二是需要谈判的项目价格组成部分等由谈判小组来制定。

　　确定邀请参加谈判的供应商名单的方法可以是发布采购公告（公布谈判文件）向不特定的供应商发出邀请，也可以在供应商库中向符合相关资格条件的供应商随机发出邀请，或者向随机抽取的供应商和谈判小组推荐的供应商发出邀请（其中谈判小组推荐的供应商不应超过随机抽取的供应商数量）。谈判过程只需对价格构成和价格总额进行谈判，由操作机构来制定谈判文件部分不得修改，可以修改谈判小组制定的谈判文件部分。谈判中注重了解和比较供应商的价格要求和市场信息等价格要素，不断修正谈判文件。

　　谈判结束后，供应商报价应当公开，报价最低的供应商即是成交供应商（由于采购需求不需要谈判，所有供应商都必须满足采购需求才能参加谈判，且项目的质量和服务要求就是采购需求的一部分，因此报价最低的供应商就是"符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商"）。

　　需求难明确的依采购类别而定

　　"技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求"的复杂项目。此类项目的最大特点是采购需求不能事先明确，需要通过谈判来首先明确项目的采购需求（规格、质量、服务等）。

　　政府采购工程项目。正常情况下，工程的"技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求"的复杂项目都是达到招标标准应当采用招标方式的，很难想象一个如此复杂的工程项目还达不到招标标准。此类工程项目如果两次招标（不是两阶段招标）均失败后转为竞争性谈判采购的，则按照前述招标失败转谈判类项目来处理。

　　达到招标限额标准的政府采购工程项目按照《招标投标法实施条例》的规定，采用两阶段招标。该条例第三十条"对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。"

　　政府采购货物和服务项目。由于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》没有规定可以进行两阶段招标，目前情况下只能用竞争性谈判采购方式。此类项目，管理可相对简单，只要采购人提出合理的理由，就可以直接开展谈判，不需要求提交专家论证意见。操作上，可以参照《招标投标法实施条例》规定的两阶段招标，进行两阶段谈判。

　　第一阶段谈判，目标是明确采购需求，需要解决"不能确定详细规格或者具体要求"的问题。谈判流程大致可以如下：（1）发布采购公告，公布项目概要、总体思路、大致要求等项目信息，公开邀请不特定供应商参加谈判。（2）编制谈判文件。编制谈判文件需注意：供应商的资格条件设置要合理，可做较低的要求，以吸引更多的供应商参加，集思广益。供应商无需报价，只需根据公布的项目信息，提出项目的解决方案。此阶段不设成交标准，不确定成交供应商。（3）组成谈判小组组织供应商谈判。（4）根据供应商提交的响应文件和谈判的成果，确定采购需求。

　　第二阶段谈判，目标确定成交供应商。在第一阶段谈判结束后，谈判小组根据确定的采购需求制定第二阶段的谈判文件，邀请所有供应商参加谈判。（1）谈判文件的编制要求。此阶段的谈判文件包含供应商对采购需求的响应要求、报价要求、评审方法和成交标准等。（2）供应商提交第二阶段的响应文件和报价。（3）与供应商进行谈判。主要进行价格谈判，当然也可以对采购需求进行谈判。（4）评审。对供应商是否响应谈判文件，是否符合采购需求、报价是否合理进行评审。（5）确定成交供应商。根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商。

　　此类项目的货物应该说市场上没有可供参考的货物，往往是采购人特殊定制的货物，而此特殊定制的要求需要与供应商谈判后才能确定。根据谈判结果确定的采购需求（含货物质量和服务要求）就应该对每个供应商是相同的。因此在满足相同采购需求的前提下，报价最低的供应商理应成为成交供应商。如果是服务类采购，此类服务类项目应该是没有可供采用的服务要求、标准和成功的案例，也需要通过谈判来确定服务的具体要求和标准（采购需求），采取符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商也是理所当然。超过要求的质量和服务不一定就符合采购需求，往往并非采购项目所需要，也会带来较高的采购价格。

　　程序重塑需法律支持

　　前述采购程序重塑的设想已经在一些地方的采购实践中采用，但至今的政府采购法律法规和相关规章都没有具体规定。在《政府采购法》没有修改前，笔者有如下建议：

　　1.在政府采购法实施条例（法规）和非招标项目管理办法（规章）中把"四不靠项目"规定在竞争性谈判的分类中，把竞争性谈判方式作为一个兜底的方式，凡是不能用其他采购方式就用竞争性谈判方式。

　　2.把《政府采购法》第三十条规定的四类竞争性谈判采购项目在法规和规章中具体化，根据每类项目的特点提出具体的管理要求。

　　3.在法规和规章中针对每类不同的项目规定不同的操作程序（大致程序如前所述）。

　　4.在法规和规章中要求管理部门（或者集中采购机构）根据不同类别的竞争性谈判项目制定不同的谈判文件范本。