不受处罚≠没有违法记录
供应商是政府采购的重要参与者之一,其是否诚实守信、合法经营并具有采购标的相应履约能力,直接关系到政府采购项目的成败。
因此,政府采购相关法律法规对供应商资格作出了较多规定。其中《政府采购法》第二十二条第一款第五项明确规定:"供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;"此款规定对有重大违法记录的供应商亮起了红灯,凡是有重大违法记录的供应商在三年内都不得参与政府采购。但在采购实践中,一些采购人对此把握不准的情况还是时有发生,在某高校餐厅厨房用具采购项目中,采购人就因此惹上了麻烦。
中标供应商被质疑曾作假
2010年10月,在某市某高校餐厅厨房用具采购项目中标结果公布后,采购人收到了参与项目竞标的供应商T公司和供应商W公司的质疑函:
本项目中标供应商B公司在2009年参与政府采购项目过程中存在提供多份虚假材料的重大违法行为。《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定:"供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;"因此,B公司不能成为该项目的合格中标供应商。
看到质疑函,采购人的项目负责人着实吃了一惊,心想:"这个王总(B公司主管销售的副总经理)还拍着胸脯说自己参与政府采购从来没有被处罚过,这刚发中标公告,人家就来质疑了,看来供应商的话真是不可信!"虽说心里已经认定了B公司肯定有问题,不过该核实的还要核实,不能仅凭一个质疑就下定论。
供应商辩称确未受过处罚
于是,采购人的项目负责人带着怒气拨通了王总电话,并用质问的口气问他:"你不是说你们公司从来没有被处罚过吗?为什么有供应商说你们公司有重大违法记录,亏我这么信任你,怎么还骗到我头上来了?"
采购人的项目负责人以为,这一通飙发完,这位B公司的王总就会马上主动交代自己的违法行为,向自己道歉,请求原谅。可是,等了半分钟,这位王总却没反应。"我们确实没有受过处罚,这点我可以确定,您不信可以到各个部门查询相关的违法处罚记录,绝对没有我们公司的。"正当采购人项目负责人准备发作时,B公司的王总说出了这样一番话,而且语速正常,没有丝毫的慌张。
这让采购人项目负责人一下子愣住了。"也许是供应商恶意质疑吧。"这样想着,采购人项目负责人顺口问道:"那为什么有人质疑你们有重大违法记录呢?"
"我们去年有个项目,投标的项目经理因为一时疏忽,把一些失实的材料装进了投标文件,不过当时财政局调查后宽恕了我们的工作疏忽,只是让我们以后工作要细心,绝对不能再犯这样的错。没有处罚我们,我们当然就没有重大违法记录了。"B公司的王总如是解释。
也是到了这个时候,采购人的项目负责人才明白为什么这位王总一口咬定自己没有重大违法记录了。最终,采购人认同了B公司的说法并以此答复了质疑供应商:B公司因工作疏忽导致项目投标文件中存在过虚假材料,但其并未受到过任何处罚,因此不存在违法记录。
收到质疑答复的供应商T公司和W公司收到质疑答复函后认为,采购人是在替B公司诡辩,其中一定有什么见不得人的勾当。于是,向财政部门提起了投诉,财政部门审理投诉后认为,违法记录是对违法事实的认定不完全等同于行政处罚,没有作出行政处罚决定并不能否认违法记录的存在。
未受处罚不等于没有违法记录
违法行为是否受到行政处罚难道是《政府采购法》第二十二条所说的"违法记录"的分水岭吗?在实践中,也确实有一些采购人有这样的疑问。上述财政部门用处理结果表了态:违法记录是针对违法行为而言的,没有受行政处罚并不等于没有违法记录,但估计还是会有不少人觉得不好理解。
单纯从政府采购法律法规的范畴来探讨这个问题,确实很难做出有说服力的结论,但我们可以对比其他法律,其道理就不言自明了。
《刑法》第十七条规定:"已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。"按照此条规定,"因不满十六周岁不予刑事处罚的"并不是就认定了其实施了上述行为还不是犯罪,而是《刑法》从如何处理才更有利于青少年矫正行为的角度作出的规定。
同样地,上述争议中,财政部门在处理B公司提供虚假材料的行为时采取了较为宽容的态度,但这种态度肯定是综合各种情况做出的最有利于B公司矫正经营行为的行政决定,未作行政处罚绝不等于是肯定其提供虚假材料的行为。只要实施了重大违法行为就应该被认定为是存在《政府采购法》第二十二条所说的"重大违法记录"。
因此,采购人在受理质疑时,应以"是否有重大违法行为"作为判断是否有重大违法记录的标准,而不应以是否受过行政处罚作为认定的依据。