■ 竞争性谈判研究①
　　
　　明确定义 慎重审查四种情形
　　
　　编者按 竞争性谈判作为除公开招标外使用最广的政府采购方式，其对采购操作程序的规范性作用不容忽视。由于《政府采购法》对竞争性谈判的规定很粗略，而《政府采购法实施条例》和《政府采购非招标采购方式管理办法》均未出台，因此实践中运用竞争性谈判这一采购方式时遇到了不少问题，亟待解决。江苏省政府采购中心副主任龚云峰结合自己的实践经验，对竞争性谈判方式运用中存在的相关问题进行了较深入的研究，《政府采购信息报》从本期开始刊载其研究成果，与业内同仁共飨。
　　
　　
　　定义：法无明文 内容界定应合乎实际
　　
　　《政府采购法》对竞争性谈判方式并没有做出定义。笔者在此结合相关工具书和《政府采购法》相关规定，提出自己的看法。
　　
　　从词义探析定义
　　
　　辞海中对“谈判”一词的解释为：“有关方面就有待解决的重要问题进行会谈”，国际贸易中心编著的采购与供应链管理国际资格认证系列教材中将谈判定义为：“谈判是一个过程，借此最初持有不同观点的双方或多方通过选择使用不同的说服方式而在共同的目标上达成协议”。谈判可以分成两种形式，一种是协商性谈判，如单一来源采购时进行的谈判就属于协商性谈判，就共同的目标达成协议；另一种就是竞争性谈判。辞海中对“竞争”一词的解释有两种：①相互争胜。《庄子·齐物论》：“有竞有争。”郭象注：“并逐曰竞，对辩曰争。” ②商品生产者为争取有利的产销条件而进行的角逐。
　　
　　综合以上解释，《政府采购法》中所述竞争性谈判，首先应当有两个以上供应商以通过递交响应文件或其他对辩的方式参加角逐，其次是就采购事宜进行会谈，最后采购人应当与一个或多个供应商达成协议，即确定其为成交供应商。
　　
　　曾出现过的几种定义
　　
　　1999年财政部颁布的《政府采购管理暂行办法》（该办法已作废）中，将竞争性谈判定义为：是指采购机关直接邀请三家以上的供应商就采购事宜进行谈判的采购方式。
　　
　　2005年财政部制订的《政府采购非招标方式管理办法》（第一次征求意见稿）中将竞争性谈判定义为：是指采购机构按照规定的程序，通过与符合项目资格的供应商就采购事宜进行谈判，最终确定成交供应商的采购方式。
　　
　　2012年11月财政部制订的《政府采购非招标采购方式管理办法（征求意见稿）》中的定义是：竞争性谈判是指谈判小组确定不少于三家的供应商，就采购事宜进行谈判，采购人从谈判小组推荐的成交候选人中顺序确定成交供应商的采购方式。
　　
　　建议定义：两家供应商即可谈
　　
　　根据《政府采购法》对竞争性谈判已做出的相关规定，以及竞争性谈判在实践中的运用情况，笔者认为，竞争性谈判应定义为：是指采购机构按照规定的程序，通过与两家以上合格供应商就采购事宜进行会谈，并按经评审报价最低的原则确定成交供应商的采购方式。这里所称采购机构，应包括采购人和采购代理机构。
　　
　　为什么按照规定的程序，而不是按照“法定”的程序？因为《政府采购法》第三十八条规定的采购程序对一些简单的竞争性谈判项目不具备可操作性，今后对《政府采购法》进行修订时，相关竞争性谈判采购程序的规定应当做相应修改。目前有些地方已对竞争性谈判的采购程序重新做出了规定，尽管不合法，但在实际采购过程中具有操作性，因此确定为“按照规定的程序”更合适。
　　
　　《政府采购法》要求确定不少于三家的供应商参加谈判，存在法律漏洞，因为不论按照招标方式，还是竞争性谈判或询价，供应商都不少于三家，而单一来源采购方式只能是惟一供应商，但实际采购过程中确实存在只有两家供应商满足采购需求的情形，在现有《政府采购法》规定下，此情形属于无解。
　　
　　因此，对于只有两家供应商满足采购需求的情形，必须有相应的解决方案，对于招标方式而言，无论《政府采购法》，还是《招标投标法》，都已经明确投标供应商不得少于三家；询价方式的适用情形为“采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目”，满足项目需求的供应商应当不少于三家；而竞争性谈判的适用情形则相对复杂，意味着采用竞争性谈判方式采购时，参与谈判的供应商的情况也最为复杂，同时，竞争性谈判相对于招标方式和询价，采购过程更灵活，在供应商少的情况下，采购机构更容易掌握主动。因此，最适于将只有两家供应商满足采购需求的情形归类于竞争性谈判采购方式。
　　
　　适用：符合四种情形也应慎重选择
　　
　　根据《政府采购法》第三十条的规定，竞争性谈判采购方式有四种适用情形，下文分别进行讨论。
　　
　　招标失败项目并非都适用竞谈
　　
　　“招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的”这种情形可以分成三种类型：一是招标后没有供应商参加投标；二是虽然有供应商投标，但经评标委员会评审，没有供应商能够实质性响应；三是第一次招标失败后，重新组织招标，参加投标的供应商或对招标文件作出实质性响应的供应商仍然少于三家。
　　
　　结合三种类型分析，第一次招标如果参加投标的供应商或者实质性响应供应商是一家或两家，就不能适用竞争性谈判，应该重新招标；重新招标时，如果参加投标的供应商或者实质性响应供应商有两家时，可以适用竞争性谈判，只有一家时则可以适用单一来源采购方式。只有在招标后没有供应商参加投标或者没有供应商能够实质性响应时，才适用竞争性谈判。
　　
　　但在招标时没有供应商参加投标或者没有供应商能够实质性响应招标文件的要求而采用竞争性谈判时，为什么就会有供应商响应或能够实质性响应招标文件的要求呢？笔者认为，这说明招标文件中存在不合理的条款，应当对招标文件中的内容重新进行修改，但招标采购单位又无法把握自己的合理需求，需要与供应商进行谈判，进一步明确需求，才能达到既满足自己的需求、供应商又能响应的目标。竞争性谈判允许在谈判过程中对谈判文件进行实质性修改，有利于实现其目标。
　　
　　复杂特殊项目数量很少
　　
　　“技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的”情形也可以分成两种类型：一是采购项目的技术要求太复杂，采购人无法在招标文件中详细明确自己的实际采购需求；二是由于某种客观原因，采购人的需求一直存在不确定的因素，或者存在着多种可选择的需求方案，但不同的方案之间存在着排他性。
　　
　　因为制订招标文件的前提必须是采购人的需求明确，即采购人知道自己想要什么。在采购人无法明确需求时，需要通过与供应商进行谈判，借助供应商的专业知识，才能真正明白自己的需求。
　　
　　要警惕采购人滥用这种情形，因为需求是否能够明确，与前期的市场调研密切相关，大多数采购项目技术并没有复杂到不能确定具体要求的程度，只有一些专业性很强、工程浩大、涉及高端技术的采购项目，才能称得上技术复杂或者性质特殊。
　　
　　时间紧急情形应避免被滥用
　　
　　“采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的”这这种情形不仅适用于不可预见的突发性采购需求，而且对一些采购金额未达到公开招标数额标准、没必要采用招标方式的货物或服务类项目也非常适用。由于采用招标方式至少有20天的等标期，加上编制招标文件的时间和中标结果公示期，正常情况下，整个过程需要40天左右的时间，这显然不能满足一些紧急采购项目的需要。同时，招标方式对招标文件的制订、招标程序的组织、评标委员会的组成都有严格的规定，普通小项目也完全没有必要严格按照招标方式执行。对于大多金额小、需求明确的项目，采用竞争性谈判是比较合适的一种采购方式。但笔者同样反对采购人利用委托制的缺陷，人为造成采购时间紧张、刻意规避公开招标的情形。原则上年度政府采购预算已经安排的项目，不应出现此种情形，政府采购监管部门在审批以此为理由申请竞争性谈判的采购项目时，应重点审查其时间安排的合理性。
　　
　　不能事先计算出价格总额
　　
　　“不能事先计算出价格总额的”这种情形与第二种情形相似，存在着一定的因果关系。正因为需求的不确定性，才造成价格总额的不确定性；同时也存在因为价格的不确定，如采购人无法确定采购项目是否突破预算，才造成需求的不确定性。适用此情形的竞争性谈判，很容易造成采购人以用完预算为标准，而不是以满足实际需求为标准，决定最终的成交供应商，不仅不能节约财政资金，反而使社会公众对政府采购产生“只买贵的，不买对的”这样的看法。因此，政府采购监管部门在审批以此为理由申请竞争性谈判的采购项目时，应重点审查不能事先计算出价格总额的原因。