赋予采购人救济权 强化采购人责任约束
采购人没有合法救济渠道,往往导致其用违规手段“曲线救济”,严重影响采购成效。图为某项目开标现场。 src="http://www.caigou2003.com/attachments/2013/04/26757_201304101554251C26s.jpg">
采购人没有合法救济渠道,往往导致其用违规手段“曲线救济”,严重影响采购成效。图为某项目开标现场。
为了保障采购人的合法定标权,强化和明确采购人的责任,应赋予采购人救济权,该权限既不是质疑也不是控告和检举,而是申请复核和复审的权利。这种救济权的使用必须在采购人确认评审结果之前。在以第三方专家为核心的评审制度下,立法保障采购人的救济权尤为重要,其目的也是为明确采购人责任主体意识、强化采购人责任约束。
《政府采购信息报》近期的一篇文章《法律未赋予采购人质疑权》提到,"采购人并非质疑主体,没必要提出质疑,其质疑理由大多难成立"。文章还认为:"《政府采购法》设置的质疑程序与控告、检举不能等同而论。质疑是供应商的保护救济措施,旨在保护供应商的合法权益,也是消除政府买方优势因素的手段。"
笔者认为,上述观点提出了采购人是否应该享有救济权的问题。《政府采购法》只规定供应商质疑程序,但并不意味着采购人不可以有救济渠道。
采购人变相救济影响采购成效
采购人究竟能否享有救济渠道?该问题显得有些自相矛盾,因为采购人自身就是受理质疑的主体。《法律未赋予采购人质疑权》一文中提到:"在实际工作中,经常发现有些采购人在评审工作完成后,以各种理由向采购代理机构提出'质疑',找借口拒绝签订政府采购合同。"在笔者看来,上述问题司空见惯,原因在于我国政府采购制度框架中,采购人没有得到合法的救济渠道,这恰恰是立法的一个重大缺陷。没有这个救济渠道,采购人便只能走不合规的渠道来表达自身的意见。
据某省采购中心2005~2011年7年的统计数据,提出质疑的108家供应商中,受采购人挑唆而质疑的有16家,占14.81%;只有5家采购人向采购中心提出过疑问函。这反映了采购人需要一个救济渠道的现实,且采取"非法"途径进行救济的远高于采取合理途径的。
非但如此,在政府采购实践中,采购人不满意评审结果的现象远远高于上述比例。此种情况下,因没有合法和明确的救济途径,无法提出"质疑",采购人通常采取的办法就是不确认评审结果,导致政府采购活动难以顺利进行。可以想象,如果救济渠道继续缺乏,采购人无合法理由却不确认采购结果等违规行为就难以得到遏制,政府采购的整体成效必然因此受到影响。
政采当事人是真正的权利义务主体
要寻找问题的根源,必须从《政府采购法》对采购人的定义说起。《政府采购法》第二章关于政府采购当事人有如下规定:政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等。
"当事人"的概念主要应用于民事诉讼领域,根据《民法通则》和《民事诉讼法》,当事人是指民事诉讼中以自己的名义要求人民法院保护民事权利或者法律关系受人民法院裁判约束的起诉方和被诉方。当事人有狭义当事人和广义当事人之分,狭义当事人仅包括原告和被告。从诉讼中直接对抗的当事人结构来讲,当事人也只包括原告和被告。
与《政府采购法》的"当事人"规定不同,《深圳经济特区政府采购条例》第二章采用了"政府采购参加人"的概念,其第十一条规定"政府采购参加人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、政府集中采购机构、社会采购代理机构、供应商和评审专家等"。上述法律法规中,当事人和参加人两个概念的名称不同、主体不同,但定义完全一样。
采购人和供应商同为主要政采当事人
按照我国《政府采购法》对政府采购的定义,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
鉴于此,政府采购涉及的主体最关键的只有两个:采购人和供应商,政府采购活动进行最大抽象化后就是采购人向供应商的采购活动。只有采购人和供应商才是真正在政府采购活动中享有权利和承担义务的主体,而其他的主体只能是委托代理关系。评审专家是受采购人的委托进行采购评审的主体,代理机构是受采购人委托组织采购活动的。
笔者对政府采购主体的分类是:采购人、供应商在政府采购活动中享有权利和承担义务,是当然的政府采购当事人;采购代理机构、评审专家等其他主体只能是政府采购参加人,在政府采购当事人的委托范围内代理相关事项。
采购人定标前的救济渠道不可或缺
采购人是政府采购活动的最重要当事人之一,同时也是政府采购合同的甲方,不可否认,在采购需求确定环节,采购人可以提出合理要求。在评审和谈判环节,采购人可派代表参加评审和谈判。
笔者认为,上述程序上,采购人虽作为政府采购当事人直接参与,但其基本权限并不完整。而我国政府采购涉及多方主体,由采购人、监管机构、代理机构、评审专家、供应商等共同组成了权利制约和权力平衡的体系,各方主体的权利义务关系非常复杂且不清晰,时而相互交叉,时而出现空白。
例如,招标文件由谁制定?哪个主体可参与评审?社会采购代理机构由谁选择?按说这些都是采购人的权限,在我国政府采购初级阶段的源头反腐和权力制约需要下被弱化。我国政府采购法律法规体系下的采购人权利,相比国际通行的政府采购规则下的采购人权力要小很多:采购人拥有定标权,但没有评标权,定标时只能从第三方为主的评审委员会决定的候选结果中按顺序选择。我国的采购人无法完全承担采购评审责任,也无法完全承担采购组织责任,因为这些都不是由采购人所能决定的。在这样的背景下,笔者觉得,采购人定标之前的合法的救济渠道是不可或缺的。否定这一权利,对政府采购程序的顺利运行和取得高效成果是极其不利的。
赋予采购人救济权 明晰不确认采购结果责任
《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》均明确规定由采购人确定中标供应商。《政府采购法》第三十八、第三十九条、第四十条规定竞争性谈判、询价和单一来源谈判由"采购人确定供应商"。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十九条规定公开招标方式"采购人应当在收到评标报告后五个工作日内,按照评标报告中推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商;也可以事先授权评标委员会直接确定中标供应商"。第六十条规定"中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的,采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同"。
《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》还规定,中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,应当依法承担法律责任。但对于采购人拒签评审结果的情况,《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》并没有明确说明。
为了保障采购人的合法定标权,强化和明确采购人的责任,笔者建议,应改进法律相关规定:一方面,法律法规应明确赋予采购人的合法救济权;另一方面,法律法规应对采购人的违法行为作出禁令,采购人无正当理由拒签政府采购评审结果超过一定时限应视为同意评审结果,并承担法律责任。
采购人救济权既不是质疑也不是控告和检举,而是申请复核和复审的权利。这种救济权的使用必须是在采购人确认评审结果之前。一旦采购人确认了评审结果,就失去了该救济权。在以第三方专家为核心的评审制度下,立法保障采购人的救济权尤为重要,只有这样,才能明确采购人责任主体,强化采购人责任约束。
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