■ 竞争性谈判研究②
　　
　　把握关键点 理顺谈判程序　　
　　
　　根据法律规定，竞争性谈判的程序应该是成立谈判小组→制定谈判文件→确定供应商名单→谈判→确定成交供应商。这个程序中存在下述七个需要把握好的关键点，否则在实际采购过程中将面临违法操作的风险。
　　
　　视情况确定谈判小组成立时间
　　
　　一种理解是：按照《政府采购法》规定，谈判小组在制定谈判文件前就应当成立。成立谈判小组后，由谈判小组制定谈判文件、从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，直至确定成交供应商。如果按照这种理解，整个采购过程其实都是由谈判小组负责。但从成立谈判小组到确定成交供应商，不是一两天就能结束，而是一个耗时比较长的过程，由于当前我国政府采购评审专家属于松散型的业余工作人员，要求其长期在一个谈判小组工作不符合实际；同时，对于一些预算金额较小的采购项目，按照此程序进行，评审所需支出的费用将比节约的资金超出许多，这也违背了政府采购节约财政资金的立法宗旨。
　　
　　此外，根据《政府采购评审专家管理办法》第二条规定，评审专家从事和参加政府采购招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购活动评审，以及相关咨询活动适用本办法。该办法第二十二条规定，评审专家的抽取时间原则上应当在开标前半天或前一天进行，特殊情况不得超过两天。这一规定与谈判小组在制定谈判文件前就应当成立的做法相互矛盾。
　　
　　另一种理解是：法律并未明确规定谈判小组何时成立，应当按照《政府采购评审专家管理办法》的规定，在谈判开始前半天或前一天抽取成立，这样做既未明显违背《政府采购法》的规定，也与当前各地的普遍做法相一致。
　　
　　笔者认为，谈判小组何时成立，应与竞争性谈判的适用情形相关联。对于技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的项目，采购人需要依靠评审专家的专业知识，帮助自己深入了解采购需求、编制采购文件，确定邀请的供应商名单，并在谈判过程中代表自己与供应商代表进行谈判（实现技术上的互动），以最大程度地满足自己的要求。
　　
　　在此情形下，应当首先成立谈判小组，由谈判小组参与整个采购过程。但前提是，这样的项目在技术方面必须足够复杂，需要评审专家的全程帮助，资金方面必须预算足够大，节约的资金足以支付与评审有关的各项费用。
　　
　　如果采购项目不能同时满足这两个前提条件，则谈判小组应当在谈判开始前半天或前一天抽取成立。
　　
　　谈判文件应由谈判小组确认
　　
　　《政府采购法》并未明确谈判文件是由谈判小组，还是由采购机构负责制定。笔者认为，由谁负责制定谈判文件，也与不同的采购项目相关。对于技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的项目，采购人必须依靠评审专家，通过与评审专家的深入沟通，才能尽可能地确定自己的需求。在此情形下，谈判小组参与谈判文件的制定，全程跟踪采购项目的每个环节，有助于对采购项目的深入理解，有利于在谈判时对供应商提交的响应文件做出更适宜的评价。
　　
　　对于预算金额较小、采购人能够确定具体需求的采购项目，则完全没有必要由谈判小组参与制定采购文件，应由采购机构直接负责制定。由于评审专家大多为技术型专家，对于谈判文件的整体结构和商务部分的内容，都不可能替代采购机构的专业人员，因此，不论谈判小组是否参与，谈判文件最终都应由采购代理机构负责制定。由谈判小组参与制定的项目，谈判文件正式发布前应当由谈判小组签字确认；谈判小组未参与采购文件制定的项目，在当前法律并未明确的情况下，最好在谈判正式开始前由谈判小组对谈判文件进行确认，认可谈判文件的内容符合法律法规的规定、不存在歧视性或排他性内容，以避免不必要的法律风险。
　　
　　用资格后审确定供应商名单
　　
　　根据《政府采购法》的规定，确定邀请参加谈判的供应商名单，是由“谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件”。本规定最关键的内容是符合相应资格条件的供应商名单如何产生？第一种方法是发布资格预审公告，通过对供应商提供的资格证明材料进行审查，产生符合相应资格条件的供应商名单；第二种方法是建立供应商库，事先对供应商资格条件进行审查，符合资格条件的入库管理，需要时从库中抽取；第三种方法是由采购人或谈判小组推荐。
　　
　　按照第一种方法，从发布资格预审公告到确定供应商参加谈判，直至确定成交供应商，整个采购过程所需时间基本与公开招标接近，失去了竞争性谈判能节约采购时间的基本特性。由于大多数竞争性谈判采购项目不是预算金额较小，就是时间比较紧急，因此，这种方法在实际采购中即使采用，也损失了竞争性谈判的优势。按照第二种方法，由于政府采购项目涉及的品目繁多，不像工程项目对供应商的资质要求相对单一，如需在供应商库中产生符合相应资格条件的供应商名单，该供应商库必须是一个类别极其广泛、内存量极其庞大的数据库，目前，国内尚未见哪个财政部门或采购代理机构建有符合这种条件的供应商库，因此也无法运用。按照第三种方法，很容易造成采购人或谈判小组与供应商相互串通的情形发生，违背了《政府采购法》促进廉政建设的立法宗旨。在以上三种方法都不可行的情况下，如何产生符合相应资格条件的供应商名单将成为一个难题。
　　
　　笔者认为，对于大多数竞争性谈判采购项目而言，直接发布采购公告邀请供应商参加谈判，对供应商采取资格后审的方式，可以极大地提高竞争性谈判的采购效率，既不违背政府采购的公开、公平、公正和诚实信用的原则，又可以发挥出竞争性谈判采购方式快捷、灵活的特点。因此，应当对《政府采购法》进行适当修订，允许采购机构发布采购公告并提供谈判文件，由谈判小组对供应商进行资格性和符合性检查，从符合相应资格条件的名单中，采用随机方式确定不少于三家的供应商或邀请所有供应商直接参加谈判。在今后条件允许，供应商库已能满足采购需求的情况下，供应商也可以直接从供应商库中随机抽取产生。对于一些特殊项目，供应商也可以采用推荐的方式产生，但必须由采购人和谈判小组共同推荐，并在成交公告中公示推荐意见，以促进廉政建设。
　　
　　谈判中不宜公布供应商报价
　　
　　《政府采购法》规定“在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息”，因此，公布供应商的报价，其实就是透露价格信息，明显与法律规定相违背。
　　
　　目前在一些地方性法规中，明确要求竞争性谈判应当公开报价，理由是：不公开报价，供应商之间很难形成有效的价格竞争，并以“实际操作过程中，公开供应商的第一轮报价后，各供应商的第二轮报价经常有跳水式的下调，而不公开报价时，即使有二次报价机会，也很少有供应商让价”来佐证公开报价的良好效果。
　　
　　但笔者并不认同公开报价的效果，理由有二：
　　
　　一是当供应商知道要公开报价时，第一轮的报价往往虚高，此时的报价并没有太大的参考价值，有跳水式的下调很正常，只要是稍微掌握点谈判技巧的供应商都会这么做；不公开报价时，供应商的第一轮报价就比较谨慎，第二轮不让价也属正常，不能简单地以让价幅度来衡量公开报价的效果。
　　
　　二是政府采购应鼓励供应商理性报价，为供应商创建公平、公正的良性竞争环境，而不宜采用公开竞价、以价压价的方式来刻意追求节约资金，引发供应商的恶意竞争。如果只追求采购成效，招标时允许招标采购单位与供应商就投标价格进行谈判，供应商为获取中标，有时肯定也会降低报价，但如果一直按照此种做法，可能导致怎样的后果呢？只能是供应商知道要谈判，把初次报价抬高。因此，笔者认为在竞争性谈判中，不应当公布供应商报价。
　　
　　严格约束谈判文件的实质性变动范围
　　
　　《政府采购法》规定“谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商”，即允许在谈判过程中，对谈判文件进行实质性的变动。
　　
　　笔者认为，对谈判文件进行实质性的变动操作中应慎重，如处理不好，容易成为对未参加谈判供应商的歧视性待遇。有些供应商正因为谈判文件中的实质性要求无法满足，才未参加谈判，实质性要求变动后，这些供应商完全有可能满足谈判文件的要求。同时，采购人也可以借实质性变动的机会，对采购结果进行控制，如其看中的供应商价格不是最低，就调整谈判文件内容，使其偏向于看中的供应商，再重新让供应商报价，直至该供应商报价最低。
　　
　　因此，笔者认为，对于谈判过程中谈判文件的实质性变动应当给予严格的约束，对于预算金额小或因时间紧急、需求明确的采购项目，应当不允许在谈判过程中对谈判文件进行实质性变动，只允许供应商对价格进行调整，既可提高采购效率，又可避免采购人控制采购结果的风险。只有对技术复杂或者性质特殊，连采购人都不能确定详细规格或者具体要求的项目，才允许通过实质性变动采购文件来进一步明确自己的需求。但对此类项目，也应当在采购文件中事先告知供应商，文件中的哪些内容可能变动，如技术部分，而不应该所有内容都在变动范围，如谈判程序、成交原则、有些商务内容不允许在谈判中变动。
　　
　　不能用综合评分法进行评审
　　
　　《政府采购法》规定“采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商”，在《财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》（财库〔2007〕2号）中规定：“采购人或其委托的采购代理机构采用竞争性谈判采购方式和询价采购方式的，应当比照最低评标价法确定成交供应商，即在符合采购需求、质量和服务相等的前提下，以提出最低报价的供应商作为成交供应商”，两者其实都要求最低价成交。
　　
　　实际操作中，一些采购代理机构有时认为最低价成交无法采购到性价比高的产品，而在竞争性谈判中采用综合评分法进行评审。笔者认为，采用综合评分法评审，确实可以采购到性价比更高的产品，但却与政府采购的法律法规明显相违背。综合评分法在评审因素的设置上本已比较灵活，竞争性谈判在谈判过程中比招标方式灵活性更强，两者再相结合，则过于凸显灵活性，而失去了政府采购的严肃性。同时，竞争性谈判的四种适用情形，也决定了竞争性谈判比照最低评标价法确定成交供应商更合适。因此，采用竞争性谈判采购方式不能按综合评分法进行评审。
　　
　　明确“质量和服务相等”认定标准
　　
　　《政府采购法》规定竞争性谈判采购方式确定成交供应商的原则是“符合采购需求、质量和服务相等且报价最低”。对于“符合采购需求和报价最低”，业内理解的标准比较一致：“符合采购需求”即满足采购文件规定的实质性要求；报价最低即最后一轮报价中最低者。但对“质量和服务相等”却有不同看法，有人认为，不同供应商的产品质量不可能相同、服务水平也无法比较，“质量和服务相等”无法认定。
　　
　　笔者认为，以上观点不正确。如果基于某种标准进行比较，即可认定不同供应商的“质量和服务相等”。譬如100米赛跑，不同运动员肯定有快慢之分，但如果确定“10秒之内跑完100米的运动员为合格者”这一标准，则在10秒之内跑完的运动员都将被认定为合格者。因此，只要在采购文件中明确了认定标准，则可以判定不同供应商的“质量和服务相等”，最简单的认定标准即为满足采购文件的实质性要求，将“符合采购需求”和“质量和服务相等”的认定标准相统一。
　　
　　实践中还有先综合评分，达到一定分值的即视为“质量和服务相等”的做法，这与我国政府采购以满足基本公务需求为目标的要求不一致，容易导致豪华采购；而且，也容易引起失去谈判资格的供应商质疑；同时，财政部已经明确要求竞争性谈判应当比照最低评标价法确定成交供应商，先综合评分也不符合相关规定。
　　
　　笔者认为，在当前不合理的综合评分泛滥、政府采购工作广受社会各界非议之时，应当尽量简化“质量和服务相等”的认定标准。如果采购人认为简单化的认定标准不能满足其需求，其实只需在采购文件中增加一些合理的实质性要求即可。