从南京市实践谈《政府采购法》几个法律关系问题
 
《政府采购法》从2003年1月1日起实施已经一年，一年来，南京市财政部门积极按照该法的规范要求，逐步理顺各方当事人的法律关系，在依法采购、依法行政方面作了一些探索，并取得一定成效。但是由于《政府采购法》中留有不少法律空白以及各方当事人对法的不同理解和认识，因此，在政府采购具体活动还存有大量需理顺和明确的法律关系问题，本文结合南京市2003年工作实践谈谈政府采购制度中几个法律关系问题。
 
预算计划委托关系
 
在政府采购预算计划的委托环节中涉及3个法律主体：采购人、采购代理机构、财政部门。
《政府采购法》第三十三条规定：负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时，应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出，报本级财政部门汇总。部门预算的审批，按预算管理权限和程序进行。
第十八条第一款规定：采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。
 第二十条规定：采购人依法委托采购代理机构办理采购适宜的，应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方的权利义务。
 
南京市具体做法
 
为了理顺采购人、财政部门和采购代理机构三者法律关系，按照《政府采购法》的规定，南京市从2003年初就改变过去一直由采购人报送采购预算计划，经财政部门审批后再下达给集中采购机构进行采购的习惯做法，制定了《2003年南京市政府采购计划实施办法》。《办法》规定，采购人应当按照部门预算的编制要求，全面、详细地编制政府采购预算，并按照批复的预算报送月度政府采购计划（含采购项目、数量、资金来源等），对纳入政府集中采购项目，由采购人依据财政部门批准的计划向集中采购机构提供采购清单（具体需求），委托集中采购机构办理采购事宜。为了按《政府采购法》规范要求，该市财政局还专门设计委托代理协议范本。委托代理协议包括有效期和方式（通用项目为一年签订一次，特殊项目一事一签的方式）。委托协议就采购人和集中采购机构在采购需求，供应商资格审查、采购信息发布、采购方式选择、合同签订及备案、货款支付等方面的权利与义务进行了约定。同时协议还要求集中采购机构本着采购价格比市场价格低、效率高、质量优、服务好的标准为采购人搞好采购。由于协议中明确代理事项，约定双方的权利和义务，使双方当事人在采购活动中可以各负其责，共同做好采购工作。
 
存在问题
 
由于《政府采购法》的规定不太明确，在实践中仍然存在3个问题：一是采购人还不太适应根据财政部门批复预算和审批计划委托政府集中采购机构代理采购，仍习惯于财政部门汇总好直接下达给集中采购机构进行采购，因此有些地方只能沿用旧办法过渡。
二是采购人与集中采购机构的委托代理协议的签订时限问题。如果按大部分地方实行的一年一签，势必造成政府集中采购机构工作量巨大，南京市仅市级就有400采购人，今后再加各区级单位委托，共计1500多家采购人。同时许多单位以领导要研究、负责人再看看为由拖延采购协议签订，使签订工作很不理想。
三是集中采购机构的资质不全影响工作。《政府采购法》规定，一些招标项目需经国务院、省级人民政府有关部门认定资格才能招标，如进口机电设备、建筑工程项目，药品招标等都要有相关部门颁发资质才行。目前集中采购机构遇到这些特殊项目招标采购时，只能再实行第二次委托，即委托给有相应资质的社会中介招标代理机构采购，从而造成采购成本增加，采购效率低的局面。
 
对策与建议
 
一是应该加强对采购人的宣传与引导，使每个采购单位领导和经办人员意识到政府采购是建立一个相互制约的机制。财政部门只是批复政府采购预算和审批计划，具体采购操作是由采购人自行委托采购代理机构实施。在采购过程中采购人与采购代理机构必须签订委托协议约定双方的权利与义务。如果在采购活动中一方当事人未履行应尽义务，另一方当事人可以按照协议中规定的方式解决。
二是可以延长签订委托代理协议时限。改变目前通用采购项目委托协议期限按一年一签做法。由于作为采购人一方的各级行政事业单位通常一定时期变化不大，集中采购项目又是强制代理，各级集中采购机构也不会随便撤销，因此委托代理协议只要条件允许，可以三至五年一签，甚至更长时间，让采购人和集中采购机构都减少工作量。但是如果遇到政府采

购管理要求上发生重大变化，或者采购人撤并等特殊原因，应及时调整或终止协议。
三是建议国务院、省级政府的有关部门要授予各级集中采购机构相应的招标代理资质，由于集中采购机构行使集中采购目录中通用项目的强制代理，因此必须具有相应的招标资质，才能承办这些项目招标代理业务，国务院及省级建设、外经贸、药监等部门应尽快授予集中采购机构的工程、进口机电设备、药品等招标资格，使集中采购机构在政府采购工作中真正起着示范引导作用。
 
合同管理关系
 
政府采购合同管理涉及当事人主要有采购人、供应商、采购代理机构和政府采购监督管理部门4个方面。
《政府采购法》第四十三条规定：政府采购合同适用《合同法》。
第四十五条规定：国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。
 
南京市具体做法
 
2003年，根据《政府采购法》和《合同法》的有关内容，南京市财政局、工商局联合印发了《南京市政府采购合同（货物类示范文本）》。制定合同书示范文本的目的是为了更好地贯彻《政府采购法》和《合同法》，保护政府采购各方当事人的合法权益，加强政府采购合同管理。南京市在合同示范文本中一是明确了采购人、供应商和集中采购机构三者的法律关系，甲方为采购人，乙方为供应商，政府采购中心作为集中采购代理机构的第三方。二是政府采购合同由采购人（甲方）和供应商（乙方）根据集中采购机构（政府采购中心）的采购结果签订。并且采购人（甲方）、供应商（乙方）和集中采购机构（政府采购中心）三方共同盖章。合同一般一式4份，甲乙双方各执一份，政府采购中心一份存档，另一份报政府采购监督管理部门（财政部门）备案。三是政府采购合同一旦签订即具有法律约束力，双方当事人应严格按照政府采购合同约定全面履行合同，未经同意，不得擅自变更，中止和终止合同。四是实行部门集中采购和采购人采购限额标准以上分散采购的货物，也参照示范文本执行。
 
存在问题
 
目前，政府采购合同管理上主要有两大问题：第一是法律主体的关系需进一步明确。《政府采购法》虽然规定了采购人和供应商按照平等原则签订政府采购合同，双方之间明确权利与义务。但是集中采购机构以什么方式出现？这是个很难处理的问题，采购人和供应商是按照集中采购机构采购结果签订的，讨论过程中存在两种不同观点：一种意见认为，政府采购合同只是采购人与供应商双方签订，不需集中采购机构参与；另一种意见认为，既然采购合同是依据集中采购机构采购结果，除了采购人和供应商以外，集中采购机构可以作为鉴证方。
对照《政府采购法》和《合同法》，二者都有值得商量的地方，第一种意见中强调集中采购机构只是采购代理，不参与合同签订会给采购人和供应商留下空间更改采购结果。第二种意见中按《合同法》规定集中采购机构作为代理机构是不能鉴证任何合同的。因此南京市综合上述观点，只能暂由集中采购机构作为第三者见证方（注意是见证方），不是鉴证方参与合同签订。
第二是《政府采购法》规定，采购人也可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。但应当提交采购人的授权委托书作为合同的附件，南京市也曾考虑按这个办法执行。可在实际工作中很难操作，由于集中采购机构日常采购项目多，采购数量巨大，每次都需取得采购人单个项目委托书才能以采购人的名义签订合同，手续十分繁琐，无法操作。
第三是有关政府采购合同变更、中止和终止处理问题。《政府采购法》一方面规定不得擅自变更、中止或终止合同；另一方面又规定损害国家利益和社会公共利益时，应当变更、中止或终止合同。这里就出现一个政府采购合同判定处理问题，仲裁部门和人民法院只是合同产生纠纷才予以介入，而合同是否履约，履约后是否损害国家利益和社会公共利益，这些由哪个部门监督管理和确定，是财政部门还是专门成立政府采购合同监管裁定部门。这些《政府采购法》留下了较大的空隙。
 
对策与建议
 
一是今后出台有关政府采购合同管理办法中，应明确集中采购代理机构作为合同第三方出现（名称可叫见证方）。出现的目的是证明甲方（采购人）和乙方（供应商）按照采购结果签订合同。同时，按照法的要求，采购人或者采购代理机构要在合同签订后7个工作日内将副本报政府采购监督管理的财政部门备案。防止采购人和供应商随意变更合同内容，提高政府采购合同的严肃性。
二是在政府采购合同的监督管理方面，财政部门在工作上还要有所突破。特别是合同裁定处理方面，建议可以由各级财政部门牵头，联合工商、监察等相关部门成立政府采购合

同监管委员会。其职责是监管政府采购合同履约，同时还要检查政府采购合同是否损害国家和社会公共利益，行使变更、中止或终止合同的权力。
 
业务代理监督管理关系
 
政府采购业务代理监管中主要涉及两个当事的法律主体，即监督管理的财政部门和政府采购代理机构。
《政府采购法》第十三条第一款规定：各级人民政府财政部门是负责政府采购的监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督职责。
第十六条规定：集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。集中采购机构是非营利事业法人，根据采购人的委托办理采购事宜。
第五十九条规定：政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。
第六十条规定：政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动。采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
第六十六条规定：政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核，并定期如实公布考核结果。
 
南京市具体做法
 
虽然《政府采购法》规定监督管理的财政部门和政府采购业务代理机构监督和被监督关系，但是没能规定监督管理的财政部门如何监督管理采购代理机构的监管内容。2003年南京市财政局对此进行一些探索，经过多次论证，出台了《南京市政府采购业务代理机构管理暂行办法》。该《办法》力求使政府采购代理机构按章办事，政府采购监督管理的财政部门也有规可查。 
具体内容有：一是明确《办法》适用范围为集中采购机构和其他代理政府采购业务机构，部门集中采购和分散采购部门和单位可参照执行。
规定了政府采购业务代理机构的执行程序，主要有：（1）接受采购人委托；（2）受理采购清单；（3）采购信息的公告；（4）审查供应商资质；（5）组织实施采购；（6）采购结果告知。
要求政府采购业务代理机构采用公开招标以外采购方式或者变更原已批准确定的采购方式，应填确定申请表或变更申请表，在采购活动开始前，需报经财政部门审批。
单项或批量采购数额达到100万元以上的政府采购项目，采购代理机构应通知财政部门，财政部门可视情况派员现场监督。
政府采购业务代理机构对供应商提出的询问和书面质疑应当及时答复，如供应商对政府采购代理机构投诉时，采购代理机构要配合好财政等有关部门处理有关投诉事项，并根据实际需要及时提供书面材料。
政府采购业务代理机构应当接受财政部门对政府采购活动进行的监督检查。其中集中采购机构还应接受财政部门的考核，按月向财政部门报送政府采购执行情况，且提交书面材料。书面材料包括：政府采购执行情况统计报表、采购项目资金节约效果，询问与质疑的处理、有无违法违纪行为发生、人员管理培训等。
 
存在问题
 
政府采购监督管理中存在的首要问题就是关于集中采购机构如何设置。《政府采购法》规定了集中采购机构是各级政府按照法律规定和工作需要，独立设置与行政机关没有隶属关系和利益关系的非营利事业单位。但目前大部分地区还将集中采购机构隶属于财政部门或机关事务管理部门。这就造成政府采购中很多操作事宜行政部门仍然可以干预，使政府采购的公正性受到影响。
另一个重要问题就是如何理顺财政部门和集中采购机构关系。政府采购法虽然规定财政部门是政府采购监督管理部门，集中采购机构为政府采购代理机构。两者是监督与被监督关系，但具体内容没有进一步细化。因此在实践中财政部门如何做到监督管理到位，集中采购机构如何按财政部门监督要求操作执行都留有许多空间。特别是集中采购机构还设置在财政部门内部，两者监督与被监督关系很模糊，非常不易理顺关系。许多地方在实际工作中就出现了监督管理的财政部门规定要求集中采购机构有些项目需上报审批，有些项目需备案，什么情况下要现场监督，什么情况下报送书面材料，但是集中采购机构由于主客观原因不愿或不能做到，造成相互间缺位与越位的矛盾。
 
对策与建议
 
依法设置政府集中采购机构 建议按法律要求独立设置集中采购机构为政府直属单位，同时可以将财政性资金安排分散在其他部门的建筑工程、机电设备、药品、教学仪器等属于政府采购范畴内的采购项目归并到政府集中采购机构内采购，扩大集中采购机构示范引导作用。各地在当前成立隶属于政府直属单位有困难的情况下，还可以成立管委会下设集中采购机构或者将招

标中介机构改制成集中采购机构代行政府采购业务的过渡办法。
建议财政部门要梳理一下财政在政府采购业务代理监督管理中的职责对采购代理机构的监管既不能越位（不干扰内部操作），也不能缺位（不放弃监督管理工作），对什么项目要求审批，什么项目要求备案，什么材料要求报送，什么情况下去现场监督都应提出具体规定。
政府采购代理机构也应积极按法律要求配合财政部门监督管理 一方面要按法律的规定主动接受财政部门的监管，另一方面抓好内部各项建设，逐步适应在政府采购中被监督的角色。
 
合同履约与验收关系
 
政府采购合同履约与验收也涉及到4个当事人，即采购人、供应商、采购代理机构和监督管理部门。
《政府采购法》第四十一条规定：采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目，应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字，并承担相应的法律责任。
 
南京市具体做法
 
针对近年来政府采购合同履约及质量验收中出现的诸多问题，2003年南京市财政局联合审计局、监察局、工商局、质量监督局共同制定《南京市政府采购合同履约和验收管理暂行办法》。具体内容有：
一是明确加强政府采购合同履约和验收管理是为了提高采购质量和服务水平，保护政府采购各方当事人的合法权益。二是规定采购人委托采购代理机构组织采购的验收工作仍以采购人为主，采购代理机构配合。要求采购人组织验收时对供应商履约验收要按照合同条款，大型或复杂的项目，应当邀请国家认可的质量检测机构参加，验收成员在验收书签字后，应承担相应的法律责任。三是规定供应商职责。要求供应商本着诚实信用的原则参加政府采购活动。应全面按照规定的时间、地点和方式履约。四是规定采购代理机构职责，要求采购代理机构配合采购人做好验收工作，对采购人反映质量与服务等问题应指定专人及时核实处理，必要时邀请专家和有关机构做好检测、鉴定工作；还应对供应商履约情况进行跟踪，发现供应商未按合同履约，应与采购人一同追究供应商违约责任，同时做好供应商履约情况记录作为今后进入政府采购市场的审查内容。五是规定监督管理部门职责，财政部门是总体负责政府采购履约验收部门，要依法行使政府采购监督管理工作；审计、监察、质量监督、工商行政机关按各自职责，依法对履约验收情况进行监督管理，其中审计、监察部门主要是监督检查采购人履约验收情况，质量监督、工商部门主要是督促检查供应商履约等。
 
存在问题
 
问题主要反映在2个方面:第一是政府采购履约验收主体尚不很明确，《政府采购法》规定了采购人或其委托的采购代理机构对供应商的履约进行验收。也就是说采购人和采购代理机构都可以成为履约验收的主体，这主要看双方签订的委托代理协议是否明确。
在实际工作中，南京市就考虑到采购需求由采购人提出，同时根据采购、验收、付款最好三权分离的原则，履约和验收的主体最好为采购人。所以，南京市在委托代理协议中没有要求采购代理机构组织验收，而是在合同履约与验收管理办法中明确以采购人为主，采购代理机构配合采购人做好验收工作。但是实际工作中仍然存在采购人验收时不负责任，与采购代理机构沟通不畅，如许多情况下采购人没按申报的采购计划和采购需求组织验收，认为既然是采购代理机构购置的商品应该由其负责验收，当出现质量或售后服务等问题时就反映采购代理机构购买假冒伪劣商品，而采购代理机构由于人手有限，不可能对每一项采购的商品全部与采购人一起验收，必然造成履约验收环节出现部分脱节，在制度上存在着缺陷。
第二是供应商执行政府采购的诚实信用原则不到位。由于我国正处在由计划经济向市场经济转型中，市场竞争还有许多不规范之处，特别是有少数企业不按市场规律办事，重合同守信誉状况很差。而政府采购制度从设计上就是改变过去由采购人采购、验收和付款“一条龙”的机制，采购代理机构实施采购、采购人负责履约验收、财政国库集中支付货款三权分离机制。三权分离机制虽然是个很完善的机制，但不法供应商常常采用采购过程中报低价，履约过程中提供假冒伪劣商品、或服务跟不上，利用采购、验收、付款三者之间的不衔接来钻空子，就给政府采购造成不利影响和被动局面。
 
对策与建议
 
强化采购人对政府采购合同履约验收的意识 按《政府采购法》规定，目前我国实行的是采购人委托代理采购制，不是物料供应制，即采购需求是由采购人明确提出后由采购代理机构采购，所以政府采购的主体是采购人，履约验收的主体也应当是采购人自己。建

议多向采购人大力宣传，要求采购人必须做好政府采购合同履约和验收工作。
要求采购代理机构配合做好采购合同履约和验收 由于《政府采购法》规定我国集中采购目录实行强制代理制，政府采购代理机构经委托采购后，采购工作应该不算结束，采购代理机构有义务帮助采购人做好履约验收，特别是遇到大型复杂的项目验收，采购代理机构可以利用自身专业技术人员，也可邀请有关专家参与合同履约验收工作。
财政部门还要与质量监督、工商联动，加强对参与政府采购活动供应商诚信情况监督 依据《政府采购法》有关规定，供应商参加政府采购应遵守诚实信用原则，建议各级财政、质量监督、工商建立政府采购供应商库评价体系。类似工商部门开展的“重合同、守信用”办法，对供应商履约验收情况综合评价，分成等级，并与评标打分结合起来。
（南京市政府采购管理办公室供稿