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我说条例|徐舟:《条例》的两个遗憾

作者:徐舟 发布于:2015-03-23 14:25:15 来源:政府采购信息网

  十年磨一剑的《条例》虽然亮点纷呈,不过,由于上位法的限制、体制的阻力、现实条件的制约等种种因素,也还存在一些让人遗憾之处。

  在提高效率方面还有不尽人意之处

  围绕提高采购效率,《条例》下了不少功夫。除了前文曾提到的关于招标文件澄清或者修改时间的变通规定外,《条例》还通过推动电子化采购(第十条)、细化非招标采购方式的适用情形(第二十五至第二十七条)、明确评审报告的确认时限以及发出中标、成交通知书的时限(第四十三条)、明确询问的答复期限(第五十二条)、细化不同环节的质疑时效期间的起算点(第五十三条)等措施,进一步提高采购效率。

  另外,对于依法被认定为中标、成交无效的情形,《条例》规定应当从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商,只有当没有合格的中标或者成交候选人时,才可以重新开展采购活动(第七十一条第二款)。相对于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)第八十二条,采购人采购代理机构可以自行选择递补中标或者重新招标的规定,减少了不必要的二次采购。

  然而,从采购人对提高政府采购效率的迫切要求来看,《条例》的这些努力可能还是不够解渴的。由于我国《政府采购法》主要是以联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》为蓝本制定的,规则设计侧重于保障公平竞争和维护供应商权益,对采购效率、效果的考虑则相对较少。实际上,无论是从国际规则还是从国内环境来看,以公开招标为主要采购方式的立法理念都有调整的必要,政府采购活动中的相关时限也都有进一步压缩的空间。

  从国内来看,对比政府采购法和招标投标法可以发现,首先,对于同样的采购环节,政府采购法所规定的时限都比招标投标法长。政府采购法对于政府采购活动中的相关时限,绝大多数都是以工作日计算;而招标投标法对于招标投标活动中的相关时限,则全部都是以日历日计算。比如:招标文件的发售期限,政府采购法是不得少于5个工作日,招标投标法是不得少于5日。

  其次,对于同样的公开招标采购程序,政府采购法所规定的采购环节比招标投标法多。比如《条例》第四十三条所规定的中标结果确认环节:采购代理机构应当在评审结束后2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。采购人或者采购代理机构应当在中标、成交供应商确定2个工作日内,发出中标、成交通知书并公告中标、成交结果。

  第三,对于供应商救济机制,政府采购法所规定的质疑、投诉制度远比招标投标法的异议、投诉制度复杂、冗长。《招标投标法实施条例》第二十二条规定,"潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。"第五十四条第二款规定,投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间(公示期为3日)提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。招标投标法对有关资格预审文件和招标文件的异议提起期限结合招标程序环节作出了规定,基本不影响招标工作的效率;对有关中标结果的异议,规定投标人只能在3天的中标候选人公示期内提出,对招标工作效率的影响也非常小。反观政府采购法,《条例》虽然也结合采购程序环节对质疑时效期间计算作出了规定,但质疑期限为7个工作日,质疑答复期限也为7个工作日。另外,关于投诉的期限,招标投标法规定的是10日,而政府采购法规定的则是15个工作日。

  从国际来看,目前我国加入GPA已经历经了六次出价,正式加入已为时不远。从GPA2014年版法律文本来看,由于GPA的根本宗旨是促进政府采购国际自由贸易,它的规则设计主要是要确保国外供应商能与本国供应商同等竞争,因而其所要求的政府采购活动中的相关时限一般都比较长,比如GPA规定的"等标期"一般情况下不得少于40天。尽管如此,GPA在提高采购效率方面也是"蛮拼的",它允许在一些特定情况下大幅度缩短等标期。例如,在以下三种情形下,等标期可以缩短为不少于10天:一是采购实体在发布采购公告之前40天但不超过12个月内已经发布过采购预告,并且采购预告的内容符合规定;二是重复采购合同的后续采购;三是紧急采购。

  另外,对于电子化采购,GPA也允许缩短等标期。具有以下三种情形之一的,等标期可以在原本40天的基础上,分别减少5天:一是以电子手段公布采购公告;二是招标文件可以通过电子手段获得;三是可以通过电子手段接收投标。也就是说,如果上述三种情形同时具备,那么等标期可以累计减少15天。另外,对于供应商质疑、投诉等期限,GPA并没有统一进行规范,而是由各参加方的国内法自行规定。

  由于受制于上位法,《条例》在采购方式选择、减少环节、缩短时限等方面很难有大的突破,这一点是可以理解的。这只有等将来我国加入GPA、按照GPA规则全面梳理、修订我国政府采购法律法规和制度体系时再一并考虑了。

  权责对称、方便问责的有效机制仍然有待探索

  "一个和尚挑水吃,两个和尚抬水吃,三个和尚没水吃"。《政府采购法》实施十多年来,政府采购工作中一个最大的弊端就是各政府采购当事人中无人对采购结果全面负责。集中采购机构虽然背负了许多骂名,但却并非真正的责任主体。问题的根源在于政府采购的决策机制,即定标权的归属上。为了科学决策、预防腐败,《政府采购法》在采购活动中最核心的定标权的分配上,沿用了我国招标投标法的专家评审委员会制度。这一规则设计的本意是好的,但由于种种原因,在实践中却逐渐衍变形成了一种难以追责的怪圈。

  李克强总理在审议《条例》时,专门为政府采购"支招":"能不能设计一个随机选择专家评审的办法,让专家在自己不知情的情况下被选中,让企业不知道该找谁'走关系',从而最大限度压缩可能的寻租空间?"可见,就连总理都已关注到了现行的政府采购专家评审制度的弊端。

  集中采购机构在采购活动中具有的仅仅是程序性权利。它负责按照法定程序组织实施采购活动,但不参与评审,在定标上既没有建议权,更没有决策权。采购人在采购活动中具有制定采购需求和参与评审的实体性权利。不过,采购人虽然参与评审,但在专家成员占三分之二以上的评审委员会中,采购人代表是绝对少数。另外,采购人虽然名义上拥有确认中标或成交结果的权利,但它只能按照评审委员会推荐的中标或成交候选人顺序确认中标或成交人,既没有选择权,也没有否决权。评审委员会在采购活动中具有评审和定标的实体性权利。因此,于情于理,关于采购结果的合法、合规、合理性,应当由专家评审委员会负主要责任,采购人负次要责任。集中采购机构则应当对采购过程的合法、合规性负责。

  然而,事实上,要对评审委员会进行追责是相当困难的。因为从整体来说,评审委员会是临时性组织,评审活动一结束即行解散,事后要对其追责几乎无从谈起。从个体来说,对评审委员会成员进行追责也颇为不易。首先,专家参加评审活动,虽然其握有"生杀予夺"的大权,但其所获取的名义报酬即评审费是非常有限的,法律不可能对其违规评审设定过重的法律责任。《政府采购法》第八章"法律责任"中就没有对评审专家设定任何法律责任。其次,专家评审制度本身就赋予了专家一定的自由裁量权,再加上实践当中供应商对专家的"公关"活动越来越隐蔽,想要查实专家的违法违规行为比较困难。很多时候,即使从评审结果来看明知专家不够公正,但往往也对其无可奈何。

  综上,改革现行的政府采购专家评审及定标机制势在必行。《条例》在这方面进行了积极探索,专门用了五个法条对评审专家及评审活动进行规范(第三十九-四十二条和第七十五条),从评审专家的入库、抽取、评审、处罚、退出等环节全方位加强对评审专家及评审活动的管理。不过,总体来看,这些制度措施并未跳出现有的政府采购法律和规章、规范性文件中有关政府采购专家评审的制度框架。这些措施虽然能在一定程度上遏制不公正评审等现象,但难以根本性解决问题。根据笔者的观察和思考,有以下"微调"和"大改"两种方案可供参考:

  所谓微调,就是在不动摇现有的专家评审制度的情况下,对其进行进一步优化。即对政府采购评审过程实行全公开,参加竞标的供应商甚至社会公众都可以现场监督评审活动,通过提高评审过程的透明度来保障评审结果的公正度。为避免违法之虞,如采用这一方案,需要对现行的评审过程应当严格保密的法律规定(《招标投标法》第三十八条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十八条、《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》等)做相应调整。

  所谓大改,就是彻底改革现有的专家评审制度,借鉴美国的做法,建立"采购官"制度。将定标权赋予采购官,同时,按照权责对等的原则,明确由采购官对定标结果全权负责。常规性采购项目直接由采购官依法评审和定标;技术复杂的项目可组织专家评审委员会,但专家评审委员会的评审意见只是一种咨询建议,而非定标决策,最终还是由采购官来拍板定标。一旦发生质疑、投诉或举报,涉及采购文件、采购过程方面的,由采购代理机构负责答复、应诉并承担相应的"败诉"责任;涉及采购结果方面的,则由采购官负责答复、应诉并承担相应的"败诉"责任。本来,集中采购机构是政府设立的专业采购机构,在集中采购机构设立采购官有利于保障采购官的公正性、独立性和专业水准。但是,根据目前我国政府采购行业的现状,综合考虑各方的可接受度,采购官还是以设在采购人单位为宜,更进一步地还权于采购人。大的主管预算单位设专职采购官,基层预算单位可以由其主管预算单位的专职采购官代为定标,也可以酌情设兼职但相对固定的采购官。

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