论《政府采购法》的若干原则
作者:admin 发布于:2004-08-23 14:21:00 来源:
来源于:绵阳市政府采购网
《政府采购法》包含着一套既充分体现立法宗旨、又能指导和整合全部立法条文的基本原则。社会各界在学习《政府采购法》时,应当予以重视。本文仅就较为重要的若干原则予以论述。
一、公开原则
“阳光是最好的防腐剂,灯泡是最好的警察”。要增强社会公众对政府采购过程的信任感,消除黑箱采购酿生的营私舞弊和贪污腐败等丑恶现象,必须在《政府采购法》中充分落实公开原则。
广义的公开原则,泛指有关政府采购立法、政府采购活动的所有信息都应公诸于众。世界贸易组织《政府采购协议》的序言就明确要求政府采购法律、规章、程序与惯例应予透明化。狭义的公开原则,仅指指采购人、采购机构或者代理机构应依据法定条件和要求,向供应商及社会公众真实、全面、充分、及时披露政府采购信息。
过去的某稿《政府采购法草案》曾在规定“公开”原则同时,又规定了“透明” 原则。其实,“公开”与“透明”在内涵上互相重叠,经常互用。联合国国际贸易法委员会《政府采购示范法》第1条立法宗旨仅使用了“透明”(TRANSPARENCY)的提法,而未同时使用“公开”(OPENNESS)。笔者曾建议删掉其中的一个提法。
公开原则应贯穿于整部《政府采购法》之中,既包括实体规范,也包括程序规范;既体现为投标人、供应商和有关公众的知情权,又体现为立法机关、政府采购主管部门、采购人和采购机构的信息披露义务;既适用于公开招标的政府采购活动,也适用于邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等方式的政府采购活动。那种认为,不实行公开招标的政府采购项目,可以放宽遵守公开原则的观点是错误的。实际上,越是竞争性不强的政府采购行为,越是要强调公开原则,以纠正竞争性不足的缺点。当然,鉴于公开招标的竞争性和公开性最大,立法应当确认公开招标为原则,以邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式为例外,并从严规定其适用条件和程序。《政府采购法》对四种例外采购方式的规定,取自《政府采购示范法》等国际立法例,但在适用条件上措辞比较原则。政府采购主管部门在批准公开招标之外的其他四种方式时,应当严格解释,从严审批,责令主张采用例外采购方式的采购人承担举证责任。
为使信息公开制度贯彻到底,确保信息公开制度的可操作性,政府采购信息的公开应当符合全面性、真实性、合法性、最新性、易得性和易解性标准,并规定违反公开原则的法律责任。
所谓全面性标准,指采购方应将采购活动信息完全公之于众。所谓“全面”、“完全”是百分之百的意思。实话只说一半等于撒谎。如同没有无原则的例外,也没有无例外的原则。为了确保政府采购活动的公平性与公正性,立法应当规定与政府采购有关的特定信息应予保密。例外保密规定有利于保护和维持供应商之间的竞争,有利于维护国家利益和社会公共利益。
所谓真实性标准,指采购方所披露的信息必须真实、准确,不存有虚假、遗漏、诈欺或误导的内容。采购方披露的不真实信息越多,对广大供应商的危害愈深。由于采购方披露的信息和文件存有虚假、误导或重大遗漏致使供应商蒙受损失的,供应商有权向有过错的采购方提起损害赔偿之诉。
所谓最新性标准,指采购方必须保证其所披露的信息是最新的,能够随时反映出政府采购活动的现实变动情况。如果在特定事实发生之后,采购方未能在合理期限内予以披露,或者怠于披露,致使其披露的信息不具有最新性,则应对因此蒙受损害的供应商承担损害赔偿责任。
所谓易得性标准,指采购方所公开的信息能够比较容易地为一般供应商所接近或者获得。为便于企业和社会公众从大众传媒上查询政府采购信息,建议创办全国性的《政府采购报》或《政府采购信息报》。顺应电脑和信息技术的普及推广,《政府采购报》的电子版应当与纸面版同时推出。采购人也可设立政府采购网站,但网址应在《政府采购报》上予公布。政府采购信息中的词汇、代码和分类方法应尽快统一。政府采购信息除了在专项出版的报纸上刊登,还应置备于采购方的住所,供社会公众查阅。任何公众都有权在办公时间内前往查询、抄录、复印。
所谓易解性标准,指披露的信息应当使一般供应商能够较为容易地理解和利用,从而合理地作出是否参与投标、是否与采购方缔约的判断。因此,公开的资料和文件应当内容完整而又明晰,语言尽量平实、易懂,不得使用过于冗长、专业化、复杂化的用语。
所谓合法性标准,指采购方在履行其应尽的信息公开义务时,应当遵守法律有关
信息公开内容、格式、程序的规定。
二、公平原则
公平原则要求政府采购活动中各方当事人之间的权利与义务内容应当大致对等,不能一方只享有权利,而另一方只负有义务;也不能一方享有权利过多,而另一方负担义务过重。公平原则既适用于采购人与供应商之间的合同关系,也适用于采购人与其代理人之间的代理关系。
《政府采购法》除了规定公平原则外,尚有许多具有强制性、引导性的具体行为规则。例如,为充分体现公平原则,《政府采购法》规定对采购人与供应商利益的均衡保护,不应厚此薄彼。过去的《政府采购法草案》中曾规定,“合同纠纷经法定裁决,需要采取强制执行措施时,国家机关为被执行人的,应当保留国家机关为执行法定公务所必需的资产”。该条规定是错误的,因为政府采购人作为债务人必须履行其所负债务;如果允许国家机关以执行公务为由而免责,却又不规定采购人同级财政部门或者上级部门的连带清偿责任,则会导致供应商走投无路。这不仅违背公平原则,而且使供应商丧失对政府采购人的信任。现行的《政府采购法》删除了该条款,诚属明智之举。
三、公正原则
《政府采购法》中的公正原则,主要是指采购人、采购机构及其代理人相对于作为投标人、潜在投标人的多个供应商而言,政府采购主管部门相对于作为被监督人的多个当事人而言,应站在中庸、公允、超然的立场上,对于每位相对人都要一碗水端平,不偏不倚,平等对待,一视同仁;而不得厚此薄彼,因其身份不同而施行差别对待。
政府开展采购活动的法律基础是供应商之间的法律地位平等原则和采购人与供应商之间的等价交换原则。为鼓励企业踊跃进入充满商业机会的政府采购市场,维持政府采购市场的竞争性和开放性,确保采购人从众多的充满竞争力的投标者中间挑选最佳的合同当事人,必须强调公正原则。
长期以来,政府采购项目的供应商主要限于本市、本县、本区、本省、甚至本行业、本系统之内。这样一来,不仅遏制了本地与外地企业之间、本行业内外企业之间的竞争,也限制了本地企业之间、行业内企业之间的竞争。政府采购市场是我国社会主义大市场的重要组成部分,必须坚决打破地区和部门封锁。我国政府采购市场向外国开放之前,应当首先向全国开放。各级政府和有关部门应当努力克服地方和部门保护意识,学会依法与来自其他地区、行业、系统的陌生企业打交道,不得为了增进自己偏爱的本地、本行业供应商的利益,而去剥夺、限制其他供应商的合法权益。既不能在投资者所有制性质上有所偏袒,也不能在贫富企业间、大小企业间、内资与外资企业间、本地与外地企业间有所歧视。
公正原则有别于公平原则之处在于,公平原则调整双方当事人之间的权利义务关系,公正原则调整一方当事人与其余多方当事人之间的权利义务关系,强调一方当事人与其余多方当事人之间保持等边距离。
为落实公正原则,建议政府采购的招标评审委员会由采购方代表、专家和社会公众代表组成,且每个政府采购项目更换成员一次,以杜绝腐败。招标评审应当实行无记名投票制和多数票决定制。此外,立法应禁止采购人与投标人在决标前后进行私人谈判。如果其他投标企业证实,采购方曾经与中标企业进行过私下磋商,那么采购方与中标企业之间的合同应当视为无效。
四、政府采购人与供应商利益兼顾的原则
招标集中采购制度既要增进采购人的合法利益,也要保护供应商的合法权益。最大限度地为采购人节约采购资金,固然应当是招标集中采购制度的目标之一。但并不意味着供应商的合法利益就可以被漠视。实际上,只有能够使采购人与供应商双赢的招标集中采购制度才是具有生命力的制度。
笔者曾经做过一个实验,请一些在政府采购部门工作的朋友列举政府采购制度的重要作用。结果,不少人答曰:一是可以为政府采购人省钱,提高财政资金的使用效益;二是保证采购项目质量;三是促进财政预算制度改革,强化财政支出管理;四是抑制权钱交易和其他腐败现象。我再深究还有其他什么作用,不少人就答不上来了。
在实践中,政府采购制度在保护供应商或者潜在供应商方面的重要作用有时被忽略。据报道,浙江省绍兴市的一家医院规定,对本院使用量排在前5位的中标药品,要在中标价的基础上再行降价,否则停止进货。由于“排队”每月都要进行,几乎就等同于药价的一月一降;湖州市招标办规定,药品第二次投标价必须低于第一次3~5个百分点,否则视为废标。有人算了一算,这样投下去的话,不出3年药价将变为负数。这些“土政策”就明显违反了政府采购人和供应商双方当事利益兼顾的原则。只有双方利益兼顾的规则才是公平的规则,才
会赢得双方的信赖,才会吸引越来越多的企业进入政府采购市场。正是因为如此,立法机关在听取了有关专家的意见后,毅然将维护采购当事人(包括供应商)的合法权益写入《政府采购法草案》的立法宗旨。
保护供应商利益对供应商,尤其是讲诚信的供应商来说,是个利好消息。因为,供应商在政府采购规则的保护下,可以告别政府采购活动中的暗箱作业,可以打破形形色色的不正当竞争行为、经济垄断行为和行政垄断行为的壁垒,直接与同行企业站在同一起跑线上展开公平竞争。在激烈竞争的政府采购市场上,既然输得明白,赢得清白,那个企业不愿一决雌雄?
保护供应商利益对政府采购人来说,也是个利好消息。因为,供应商利益得到有效维护后,将会有成千上万的企业源源不断地响应政府采购人的招标活动。而投标企业越多,政府采购人就有越多的选择空间。“鹬蚌相争,渔翁得利”。说得就是这个道理。
保护供应商的合法权益是政府采购制度中的重要指导思想之一,理应贯穿于政府采购活动的各个环节,体现在各类政府采购形式之中。不仅在公开招标采购中要强调对供应商合法权益的保护,而且在邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价采购等活动中也要强调这一点。不仅政府采购人要尊重供应商的合法权益,政府采购监督管理部门和政府采购中介机构也要尊重供应商的合法权益。
当前,由于立法和执法条件的局限,不少供应商抱怨某些地方的政府采购人还不严格遵循政府采购规则,政府采购程序的透明度还不高,地方保护主义和部门保护主义的阴魂还不时作崇,一些政府采购人在供应商交货或者完成工程建设项目后迟迟不予足额付款,甚至导致供应商的资金周转困难。个别行业的供应商发出了“不中标死,中标死的更快”的抱怨。这句话虽然听来有些偏激,但道出了招标集中采购制度被走样后给广大供应商带来的巨大伤害。供应商即使没有中标,本来也不一定马上就死。在一家采购机构公开招标过程中,投标企业成百上千,中标企业却只有一家或者几家(联合体投标的情况下),落榜企业却占绝大多数。这些落榜企业在投标失败后,完全可以总结上次的失败教训,进一步调整自己的投标策略,争取在下一家采购机构招标时与其他同行一决雌雄。只要采购市场成熟、公平、公开、公正诚实、有序,只要这些供应商信赖招标集中采购制度,他们必然会秉持“率败屡战”的心态,真正在降低产品成本、提高产品质量、改善经营管理水平、拓宽市场营销渠道、真诚铸造企业信誉,最终一举夺魁。如果一家供应商由于自身实力不佳而无法获得订单,供应商也会输得明白,赢得清白。怕就怕在,某一产品市场全部纳入招标集中采购,但招标集中采购机构又不能按照既定的游戏规则办事,或者以“上有政策、下有对策”的方式规避游戏规则,那么供应商在心理上对于招标集中采购制度就会由盼望变为失望甚至绝望,在经济上也会因四处遭受不公平待遇而沦为“死不瞑目”的破产境地。有鉴于此,我认为《政府采购法》一定要处理好分散采购与集中采购的关系,避免把所有采购对象事无巨细地纳入集中采购目录。否则,一旦集中采购活动出了问题,所有供应商、最终用户与消费者都要跟着倒霉。而适度的分散采购,则可起到分散腐败风险的功能,可以给供应商们点燃起“东方不亮西方亮”的希望之光。对于依法定程序列入集中采购目录的集中采购项目,尤其要详细拟定采购程序,加强对集中采购人及其经办人员的监督,充分尊重供应商的知情权、质询权、投诉权与救济权,从而把集中采购可能导致的弊端降到最低限度。如此以来,供应商不致于轻易落个“不中标死”的厄运。
“中标死的更快”更是严格背离现代政府采购制度的不正常现象。无论是在欧盟,还是在美国,中标对于供应商来说是一件当然有利的大喜事。我国当前的政府采购制度更是把优胜劣汰作为政府采购活动应当遵循的基本原则。如果劣者汰,优者也汰,而且比劣者汰得还早,死得还快,那无论如何是不应当发生得事情。为避免类似问题重演,必须强调所有集中采购机构一定严格遵循政府采购制度和招标投标法办事,不得在中央立法之外私自“造法”,塞入“私货”。为了确保老实人不吃亏,建议政府采购主管部门加强对集中采购机构招标文件的监督检查力度,建立健全招标文件备案制度。凡是违反政府采购制度和招标投标法、构成无效的招标文件,政府采购主管部门有权责令其限期删除,并重新启动招标程序,还要赔偿供应商在招标过程中由于招标文件无效而遭受的实际损失。为了切实把中标供应商的负担降下来,还必须大刀阔斧地砍掉那些既不合法、也不公平的招标收费项目,如“采购机构调研费”、“招标会议费”、“招标管理费”;对于标书费、履约保证金等允许收取的金额也必须严格控制在合理水平内;对于履约保证金还要严格按规定收取或退还。集中采购机构拒不依法办事的,政府采购主管部门有权根据
供应商的举报责令其限期改正,并予以罚款等行政处罚,对于集中采购机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员要转交监察和纪检机关追究其党纪政纪责任。
上述问题迫切需要通过树立政府采购人的法治观念、强化政府采购司法和执法力度等措施逐步予以解决。当然,鼓励新闻媒体对侵害供应商合法权益的案例进行批评报道,成立供应商的自律组织对受害供应商合法权益提供自我保护服务,也是必要的有益探讨。当然,强调保护供应商的合法权益,并不意味着纵容供应商的不法利益和不合理要求,并不意味着供应商可以漠视政府采购人的合法权益。
五、以效益原则为主,兼顾社会政策原则
过去,我国各级政府按照传统方式从事采购时,往往缺乏商业头脑,很少进行成本核算和比较。结果滋生低效率,浪费极大。这不仅加剧了政府的财政负担,而且损害了纳税人和消费者的利益。因此,《政府采购法》充分体现了效益原则,以确保政府采购过程自身的微观效益与政府采购效果的社会效益,最大限度地节约政府和纳税人的资金、用好纳税人的钱、减轻纳税人负担、增进纳税人的福利、让纳税人和消费者享受物美价廉的商品和服务。根据效益原则,采购人决定中标人的标准应当是价格最低标或经济最优标,如最佳的价格性能比。
《政府采购法》既强调为政府采购人节约成本,也强调为供应商节约成本。仅以集中招标采购制度的操作成本为例。政府集中招标采购制度虽好,但如果实施成本高得让供应商望而却步,则不能说是一个成功的好制度,充其量只能说是一个遗憾的、失败的好制度。政府采购制度、企业招标采购制度如此,任何一项商法制度都是如此。目前,不少招标采购机构擅自规定了许多不合理加码收费。例如,据报道,“宁波市药品招标办规定,投标单位要预交10万元投标保证金;桐乡市和嘉兴市秀州区药品招标办要求,每个中标企业要向其交纳2万元的风险金,半天的会议还要交1000~2000元的会务费;浙江省有的地方甚至提出,每招标一次,不管中标与否,投标企业都要缴纳1~3万元的管理费。正大青春宝目前在全国有2500个供货单位,如果这些单位全部实行招标,向每个招标机构缴纳4万元,投标保证金就要交上亿元;如果再有3个品种中标,还需缴纳履约保证金7500万元;按招标机构规定,占销售额1%~2%的中标服务费要交700~1000万元。仅此三项,光累计交费就高达2.45亿元之巨!”这种价格昂贵的集中采购制度当然使许多供应商无法享用。
《政府采购法》还兼顾社会政策。政府采购过程应当充分体现保护劳动者和消费者合法权益,保护环境与自然资源,促进中小企业发展的立法精神。首先,采购方应当在发布招标信息时提出自己对社会政策的要求。其次,决标评审委员会有权把那些侵害消费者和劳动者权益、破坏环境的供应商淘汰出局,有权在同等条件下优先选择履行社会责任、尊重社会政策的企业作中标人。其三,采购方有权在其与中标企业签订的采购合同中,要求中标企业承担保护劳动权、消费者权利和自然环境的社会责任。现行《政府采购法》在总则部分规定了对于来自不发达地区、少数民族地区的供应商、有利于环境保护的供应商、中小企业供应商和国内供应商的优惠政策,但未穷尽其余的社会政策目标(如消费者保护政策、劳动者保护政策)等。有必要在立法宗旨中揭明社会政策目标,以涵盖上述四种情形之外的其他社会政策目标;同时把现行的四种情形移入“政府采购程序”一章中的决标程序。
六、政府采购法与相邻法相互协调、彼此补充的原则
《政府采购法》与《招标投标法》是两个存在交叉关系的姊妹法,二者在规范政府工程采购方面相互协调、彼此补充。从调整内容上来看,政府采购法范围宽于招标投标法,即在调整招投标程序之外调整政府采购主体、政府采购行为、政府采购程序、政府采购合同以及法律责任等内容。鉴于工程建设招投标程序以在招投标法中予以规定,因此从立法基础上考虑政府采购法不必对此重复规定。那种认为《招标投标法》可以包打天下、完全能够解决工程采购全部问题、因而不需要政府采购法对政府工程采购做出规定的观点是错误的。因此《政府采购法》规定,“实行招标方式采购的,适用《招标投标法》,本法另有规定的,按本法规定执行”。这种写法是妥当的。
还要妥善处理《政府采购法》与《合同法》的关系。虽然少数同志主张政府采购合同是行政合同,但法学界通说将其解为民事合同。笔者认为,政府采购合同是具有特殊性的民事合同,但其一般性大于特殊性。因此,《政府采购法》第43条规定:“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。
总之,公开、公平、公正、政府采购人与供应
商利益兼顾、效益与社会政策目标兼顾、政府采购法与相邻法相互协调、彼此补充的原则是我国政府采购立法趋于成熟的标志,是我国政府采购市场具有生机活力与创新机制的特征,也是我国从传统计划经济体制迈向市场经济体制和法治社会的关键所在。
作者:刘俊
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