公共采购指令
即欧盟《政府采购公共指令》 ,欧共体成立之后,为了消除贸易壁垒,促进货物、资本和人员流动的目标,通过了一系列协议和指令,其中包括政府采购的立法和协议。欧共体的政府采购协议远远超前于其他经济组织,早在1966年,欧共体就通过了有关政府采购的专门规定,比GATT的《政府采购协议》还要早13年。
欧共体之所以对政府采购给以极大关注,是由于政府采购金额在欧共体的GDP和贸易额中占有很大的比重。据欧共体统计,各成员国的政府采购和国有企业的采购总额平均每年达到4000亿欧洲货币单位,占欧共体GDP的14%,以上的统计数字还未包括运输、能源和邮电等部门进行的采购。
但是,由于在执行欧共体有关规定的严格程度方面,各成员国间存在着很大的差距,结果,仅有一部分政府采购实行了国际招标,其余部分则是各国政府从本国企业直接购买。回避国际市场的竞争必然带来价格的垄断、采购成本上升,因而增加了纳税人的负担。欧共体估计,这部分损失每年为400亿欧洲货币单位。
因此,为了在欧共体范围内彻底消除货物自由流通的障碍,欧共体(欧盟)相继颁布了关于公共采购各个领域的公共指令,构成了目前欧盟的公共采购法律体系。在这个法律体系中有四部指令是关于政府采购的实体性法律,有两部是程序性法律。这六部指令是适用于欧盟范围内的公共采购的主要规则。其中针对政府的有四个指令,即《关于协调授予公共服务合同的程序的指令》(1992年颁布,简称《服务指令》)、《关于协调授予公共供应品合同的指令》(1993年颁布,简称《供应指令》)、《关于协调授予公共工程合同的程序的指令》(1993年颁布,简称《工程指令》) 和 《关于协调有关对公共供应品合同和公共工程合同授予及审查程序的法律、规则和行政条款的指令》(1989年颁布,简称《公共救济指令》);针对公共事业的有两个指令:《关于协调有关水、能源、交通运输和电信部门采购程序的指令》 (简称《公共事业指令》)、《关于协调有关水、能源、交通运输和电信部门的采购程序执行共同体规则的法律、规则和行政条款的指令》(简称《公用事业救济指令》)
2004年通过的两部公共采购基本指令,内容如下:
(1)欧盟2004/18号指令,关于协调授予公共工程合同、公共供应合同和公共服务合同的采购指令,以及
(2)欧盟2004/17号指令,关于水、能源、交通和邮政服务部门实体协调采购程序的指令。
授予公共合同的必须遵守的原则是平等待遇、非歧视和透明。授予标准方面,两个指令是相同的。合同授予机关(实体)--也就是国家、地区或地方政府,或者根据公共法律进行行政治理的实体--被要求须:或者基于最具有经济优势-包括质量、价格、技术优点、环保特征、价格有效性以及交货数据等,或者仅仅基于最低价格,授予投标者公共合同。
A.欧盟2004/18号指令
1.指令的适用范围
欧盟2004/18号指令适用于该指令没有排除在外的公共合同,其价值约相当于或超过如下门槛(不包括增值税VAT):
a)除下文第2款标明各项外,12.5万欧元以上的公共供应和服务合同;关于国防领域合同授予机关授予的公共供应合同,指令仅适用于附录V所列产品涉及的合同;以及
b)19.3万欧元以上的(a)除附录IV所列之外的合同授予机关(也即中央政府机关)授予的公共供应和服务合同;(b)附录IV所列国防领域机关所授予的公共供应合同,但不涉及附录V所列有国防有关的产品;以及(c)合同授予机关授予的公共服务合同,内容为附录IIA中目录8或者目录5(有关电信服务)所列服务项目;以及
c)484.5万欧元以上的公共工程合同。
2.排除范围
欧盟2004/18号指令不适用于以下合同:
欧盟2004/17号指令中规定的水、能源、交通和邮政服务部门履行采购程序授予的公共合同(请见下文第二部分(B));
公共电信网络和服务;
保密合同以及需要特殊安全措施的合同;
由两个成员国以及一个或几个第三国缔结的国际条约约束的公共合同;
根据国际条约规定,和驻军有关的公共合同;以及
国际组织根据国际程序达成的合同。
3.特别例外
欧盟2004/18号指令不适用于以下公共服务合同:
土地或不动产的购置或租赁;
用于广播节目之材料的购置、开发和生产;
雇佣合同;
仲裁和调解服务;
与保险产品有关的出售、购买和转让,相关的金融服务;
服务特许;以及
基于专属权基础授予的服务合同。
4.合同保留
当被庇护的就业项目其雇员大多数都是残疾人时,成员国可以保留相应权利,参与公共合同授予程序以庇护残疾人就业或者授予此类合同。
5.国防采购
当某些特定的工程合同、供应合同和服务合同的授予机关或实体涉及国防和安全领域时,协调其合同授予程序的国防采购受欧盟2009/81号指令约束,以及受2004/17和2004/18号指令修订版的约束。
B.欧盟2004/17号指令
欧盟2004/17号指令适用于合同估价不低于以下门槛价的合同:(a)38.7万欧元以上的供应和服务合同;和(b)484.5万欧元以上的工程合同。
1.该指令范围之外的合同
欧盟2004/17号指令不适用于以下情况:
由涉及天然气、供热、电力、水利、交通服务和港口服务的合同授予实体授予的工程和服务特许合同,以及石油、天然气、煤炭及其他固体燃料的开发开采,港口和航空港建设等;
以向第三方再出售或转让为目的的合同授予;
合同授予的目的不外乎或者是为了寻求在第三国开展合同业务;
秘密合同或需要特别安全措施的合同;以及
依照国际条约授予的合同;以及
授予附属单位或合资企业的合同。
2.源自第三国产品的投标
拥有源自欧盟以外第三国产品的投标者应当遵守欧盟2004/17号指令第58章载明的特别条款。根据本章规定,如果投标者所提供产品中含有欧盟尚未与之签署双边或多边协定的第三国生产的产品,不能保证欧盟公司相应有效地进入该国市场时,这些投标者的相应第三国产品将被拒之门外,正如欧盟海关条例所规定的:“超过总值50%的产品等同于整个投标”。
C.低于必要门槛价的合同
低于两个指令都载明的门槛价的那些合同应当遵守源自《欧盟条约》的一般性原则。以下公共合同全部或部分处于两个指令的管辖范围之外:
低于应用两个指令的门槛价的合同--也就是根据欧盟2004/18号指令第7章和欧盟2004/18号指令第16章规定提供的门槛价;
欧盟2004/18号指令附录II(B)和欧盟2004/17号指令附录XVII(B)中所列的服务合同;以及
服务特许合同;
以上公共合同的授予受一系列标准的制约,这些标准是欧盟法院根据欧盟条约基本准则和条例做出的判例。因此,基于国别的平等待遇和非歧视的原则在合同授予过程中需要一些透明度。欧盟法院坚持“一贯保证任何一个潜在投标者的利益,一定程度的公告效率,保证服务市场的开放性竞争,以及监督程序的公平”。
公共采购指令带来的经济利益
2004年,欧盟委员会发布了欧盟市场公共采购功能报告。该报告指出,自1970年代就开始采用的欧盟公共采购指令明显提高了市场竞争和透明度,而且通过邀请他国投标和一定门槛之上的合同授予等增加了跨境经济活动。
报告还认为,直接跨境采购活动比例仍嫌较低,只占招投标总量的大约3%。间接跨境采购的份额--也就是外国公司通过他们的本地分支代理公司赢得的投标--比例较高,约占招投标总额的近30%。欧盟条令的应用还带来了如下好处:
各国、地区和地方政府为供应物、工程和服务所付价格降低了大约30%;以及
欧盟内部竞争力提高,公共机关为成员国之间货物贸易所付价格微乎其微。例如,在欧盟各国之间发生的小铁路钢铁贸易,出口价格比从1988-1992年间的21%,降到了1998-2002年间的7%强。
(本文资料由高级外国法律专家特丽莎·帕帕德米特里奥提供)