《政府采购协定》与《政府采购法》比较分析(二)
GPA分为三类"招标"
目前,我国政府采购制度设置了七种采购方式,即公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购、竞争性磋商和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。而GPA只列明了公开招标、选择性招标、限制性招标三类采购方式。在此使用"三类"采购方式而非"三种"采购方式,是因为在GPA中"招标"一词与我国相关法律中的含义不同,包容性更大。在我国,"招标"是指公开招标和邀请招标,其他的采购方式属于非招标采购方式。GPA把所有采购方式都冠以"招标"之名,按照国内的语言习惯,如果翻译成"采购方式"可能更便于理解。也就是说,第一类是公开性的采购方式,第二类是选择性的采购方式,第三类是限制性的采购方式。
公开招标存在两方面差异
在我国,公开招标是指招标采购单位依法以招标公告的方式邀请不特定的供应商参加投标。GPA对公开招标的定义,是指所有感兴趣的供应商都可以以提交投标的采购方式。二者对比后发现存在两方面的差异,一方面,GPA规定,公开招标不能进行资格预审,不能限制参加投标供应商的数量,如果做出限制,就是选择性招标,这与我国的相关法律有所不同。我国的《政府采购法》在这一点上与GPA比较容易衔接,规定公开招标不能进行资格预审,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》也是如此规定的。而《招标投标法》主要参照了联合国的《货物、工程和服务示范法》,规定公开招标可以资格预审,只要发布资格预审公告,符合资格预审条件的供应商能够公平进行竞争,也属于公开招标。另一方面,GPA规则下,公开招标的过程中可以进行谈判。按照我国相关法律法规,无论是公开招标还是邀请招标,招标的过程中均禁止谈判。
邀请招标最接近选择性招标 按照GPA的规定,选择性招标是指只有符合参加条件的供应商才能被采购实体邀请参加投标的采购方式,其最大特点是,也要对外发布采购公告。对比我国国内法,邀请招标是规则上最接近选择性招标的一种采购方式,但并非一一对应的关系。另外,按照《政府采购非招标采购方式管理办法》的相关规定,竞争性谈判和询价与GPA的选择性招标也比较接近。
虽然按照GPA的定义,邀请招标、竞争性谈判和询价大体都可以归到这个范围内,但是在政府采购具体实践中,竞争性谈判和询价有两种不同的操作模式:一种模式是对外公开发布竞争性谈判或询价公告,不通过谈判小组或询价小组来选择符合资格条件的供应商来谈判或询价,所有感兴趣的供应商都可以来参与,这种情形在GPA规则下属于公开招标。另一种模式是,谈判小组或询价小组从符合资格条件的供应商中选择三家以上来谈判或询价,对应的就是选择性招标。
八种情形才能使用限制性招标
GPA对于限制性招标的概念是,采购实体与其选择的一个或多个供应商接触的采购方式。在我国政府采购的采购方式里,单一来源是最接近的采购方式。不过二者也存在明显的不同,供应商的唯一性是我国单一来源采购的最重要特点,GPA的限制性招标在大多数情况下供应商也是唯一的,但有时可能有多个供应商。另外,GPA规定,限制性招标不需要发布采购公告,但必须发布成交结果公告,此外,对各采购环节的时间未作出规定。
与GPA没有规定公开招标和选择性招标适用情形不同,GPA规定只有在八种情形下才可以使用限制性招标:一是招标未能成立的,比如无人应标、无合格标、串通投标,但值得注意的是,这种情形下有一个限制性条件,即原招标文件不得作出实质性修改;二是只有唯一供应商的;三是与原有采购项目配套的。这三种情形与我国单一来源采购的适用条件大体相同。其余五种情形是,满足无法预见的事件引起的紧急采购,商品市场上采购货物,采购原型产品、首件产品或服务,短时间内出现的比如财产清算、破产等非常规资产处理的"大甩卖"有利条件,以及将合同授予设计竞赛获胜者。
根据我国相关法律法规,除了单一来源最接近外,竞争性谈判在特定情形下与限制性招标的规则相对接近,即公开招标只有两家供应商来投标,根据《政府采购非招标采购方式管理办法》的相关规定,公开招标可以直接转为竞争性谈判。这种情形可以简单归类为限制性招标。
未将谈判和电子拍卖列为采购方式
值得注意的是,GPA在条款中,对于电子拍卖和谈判各自单列一条进行描述,没有将二者列为采购方式。电子拍卖实质上是一种采购方式,但已经被公开招标或选择性招标方式所涵盖,故没有作为与公开招标、选择性招标、限制性招标并列的采购方式。根据GPA的规定,谈判既可以使一种独立的采购方式,也可以只是公开招标和选择性招标中的一个"插曲",比如公开招标和选择性招标评标后没有最具优势的投标,可以通过谈判来确定其中一家,因此也涵盖在公开招标或选择性招标方式内。至于是否允许招标后谈判,GPA授权由参加方国内法规定。在我国,竞争性谈判是一种独立的采购方式,与公开招标、邀请招标、单一来源采购等并列,共同组成我国政府采购的七种采购方式。根据我国政府采购相关法律法规,在招标的过程中不允许谈判。
GPA 对重要环节和事项作出原则性规定
在采购程序方面,GPA与我国政府采购相关法律法规有比较大的区别。我国政府采购相关法律法规对每一种采购方式,从适用情形、采购程序、环节节点到各环节的要求等,都有明确而具体的规定。这与我国《政府采购法》的立法目的有关,主要是为了确保采购行为的规范性,因此,对每种采购方式的程序规定得非常具体。GPA只对采购过程中可能妨碍非歧视、透明、公正原则的重要环节和重要事项作出原则性规定,比如资格审查、投标、评标和供应商的参加条件、技术规格、招标文件等。
公开招标未规定适用条件 我国《政府采购法》规定,达到或者超过公开招标限额标准的都要采用公开招标的采购方式,否则就是规避公开招标,同时规定了公开招标是主要的采购方式。GPA并未规定公开招标的适用条件。从采购程序上来说,我国公开招标从发布招标公告到签订采购合同,有一套非常严密的程序。GPA明确公开招标包括发布招标公告、发售招标文件、公告及招标文件的修订、投标、受标、开标、评标、授予合同、发布合同授予公告等程序,不过只对一些主要环节做了原则性规定。比如,规定"以确保公平、公正和投标文件保密性的程序受标、开标和处理投标文件"。
选择性招标多出三个环节 无论是邀请招标、竞争性谈判还是询价,我国《政府采购法》均明确了适用条件。在采购程序方面,《政府采购非招标采购方式管理办法》从确定参与的供应商到签订合同,也都有一套严密的程序。GPA对什么情形下可以使用选择性招标同样未作出规定。在采购程序方面,选择性招标包括发布招标公告(可同时发售招标文件)、投标报名、资格预审、发出投标邀请、发售招标文件、投标、受标、开标、评标、授予合同、发布合同授予公告这几个环节。相比公开招标,多了投标报名、资格预审和发出投标邀请三个环节。
限制性招标要求制作书面报告 我国对单一来源采购方式的适用条件同样进行了规范,从公示、审批到协商谈判等,均有相应的程序和要求。GPA对于限制性招标明确了8类使用情形,更为丰富。但在采购程序方面,GPA对于限制性招标仅要求制作限制性招标情况书面报告和发布合同授予合同,其中,前者主要是为了说明使用情形及采用限制性招标的合理性。
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