编者按 政府和社会资本合作模式（PPP）是在公共服务领域基础设施建设方面常用的一种合作关系，其模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过"使用者付费"及必要的"政府付费"获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。借鉴法国成功经验，对构建符合我国国情的法律制度具有重要意义。

　　杨蔚林：巴黎第二大学法学博士，西北政法大学欧洲法研究中心主任，《中国政府采购》专家委员会委员。

　　法国关于公共工程的特许制度经过长期发展目前已经非常完备。其根本原因是法国政府将公共工程的特许经营制度作为管理公共服务的一种手段，因此认定这一合同具有行政合同的性质，要求必须适用行政合同的基本条款。在基础设施的建造阶段，其合同条款的制定基本参照公共工程的法律制度。在特许活动的经营阶段，基于某些灵活性的需要，允许合同条款予以一定的变化。这些经过变化的特殊条款主要表现在行政特许一方与受特许的相对方各自的权利与义务方面。

　　特许合同成立过程的特点

　　特许行为按照各个阶段性的特点有所不同。从合同订立到合同履行完毕的各个阶段，行政特许机关拥有均具有相应的权利，其中在合同订立阶段，行政特许机关具有的权利呈现出普通法的性质；在合同履行和特许经营阶段，行政特许机关所拥有的权利则具有公法性质，主要表现行政机关的特权。

　　作为特许合同，其订立必须遵守公告原则和竞争原则。这一合同的特点不仅表现在程序性规则方面，而且还体现在实体性规则的认定方面。

　　订立公共工程合同的程序性规定集中表现为招标制度，与其不同的是，公共工程特许合同的订立则并不要求完全遵守上述规则，相反，考虑到合同关系的复杂性，专门给予行政特许机关选择受特许人的自由。

　　选择受让特许人的自由

　　特许合同标的的特殊性在于不仅包含公共工程的建造，而且还包括公共建筑物的经营，因此，对于特许合同受让人的考量主要是对主体资格的考察，具体包括技术能力和资金能力两个方面。现实中，并没有很多愿意参与其中的投标人，因此也不可能要求行政特许机关采用招投标制度选择受让特许人。

　　所以，为了鼓励充分竞争以及吸引更多的投标，法国1993年1月29日颁布的法律要求公法人委托公共服务过程中必须遵守公告规则。因为，在这一法律颁布之前，行政特许机关只需简单地审查投标人的资质，而并没有义务必须遵守预先进行公告的竞争规则，也没有告知所有参与投标人最终定标结果的义务。

　　此外，欧盟93/38号指令对于公共领域特许经营的事项予以界定，具体包括的活动有：公共用水的配送；公共用电、公共用气和公共用热的配送等。

　　上述法律规定说明，只有在公共工程领域存在特许经营的必要。而在公共供应以及公共服务诸如报亭的特许经营则应当属于一般性质的行政许可。也正因为如此，欧盟93/38号指令仅仅对于公共工程领域的特许经营要求予以进行公告。

　　合同关系的复杂性

　　由于法国法在理论上具有区分公法与私法的传统，同时在实践中并行设立两个互不隶属的司法体系，即普通诉讼司法体系和行政诉讼司法体系。行政特许的受让人在绝大多数的情况下属于私法上的个人，因此其所签订的合同按照内部、外部关系的区别在效果上亦有所不同。

　　在工程建设阶段，行政特许受让人与其供货商、分包商所签订的合同属于私法上的合同，因为签订合同的双方均属于私法人。在特许经营阶段，行政特许受让人与第三人的诉讼亦属于普通司法体系管辖，尽管其中包含公共服务的因素。至于对第三者造成的损害是由于所提供的特许公共服务引起的，原则上由行政特许受让人独立承担。作为例外，如果属于行政特许受让人不可预见的情况，行政特许机关则应承担附属责任。

　　总之，确定对行政特许受让人诉讼的管辖依据取决于相关诉讼是否涉及特许公共服务的组织结构，如果涉及这一问题则属于行政诉讼司法体系关系，如果并不涉及则属于普通司法体系管辖。