编者按 特许经营必须签订法律文书，公共服务的特许经营因此被认为是具有法规与合同双重规则同时出现的混合性契约。一般认为，对于公共服务的使用者来说，特许经营本身就具有法律的强制性，因为它是基于公共服务的授权。相反，在特许经营合同双方的关系上，其各自权利、义务则完全依据合同的约定。对于特许经营受让人来说，凡是属于行政法规性质的强制性合同条款，一般称为合同条件条款。只有通过合同双方自愿约定的合同条款，受特许人可以取得符合其自己利益的法律情势。

　　特许经营必须签订法律文书，无论其名称如何，诸如协议、合约。其中的特许方应当是公法人，诸如国家、省、市一级的行政机关。同时，合同的具体条款包括在特定的法律文件之中，即特许经营的合同任务书。

　　特许经营合同允许双方自由约定

　　直至二十世纪初，特许经营合同主要适用于公共服务方面。此时的公共服务特许经营往往被视为公法人通过特许合同允许对特殊行政财产予以占用或者对于特定服务的使用者予以收费两个方面。

　　由于当代着名行政法学家的批评，特许经营合同的私法性质被完全抛弃。这一转变的原因表现在以下两个方面：其一，特许服务的使用者必须支付服务对价，而且不得就价格进行讨价还价。其二，从合同双方的关系来看，由于合同标的的特殊性，合同双方不得随意约定。因为，这一合同的标的涉及公共服务的组织和管理活动，其中行政机关必须保证有绝对的控制权力，也就是制定公共服务规则的权力，又称具有公法性质的强制性权力。这种控制性权力完全不受民法中的合同法的限制，其根本理由在于公共服务的设立完全属于行政机关管辖的范围。

　　合同的混合性体现

　　公共服务的特许经营因此被认为是具有法规与合同双重规则同时出现的混合性契约。这一观点已经被当代法律完全接受。然而，应当注意合同关系在两个层面的区别：一方面是行政特许机关与受特许人的合同关系，另一方面是合同双方与使用者的关系。一般认为，对于公共服务的使用者来说，特许经营本身就具有法律的强制性，因为它是基于公共服务的授权。相反，在特许经营合同双方的关系上，其各自权利、义务则完全依据合同的约定。因此，当今普遍的观点是特许经营合同的混合性体现于其所包含的某些条款属于行政法规强制性规定的性质，而某些条款则属于合同双方自愿约定的合同条款性质。现实当中也不可能没有这类合同条款，因为特许经营合同的相对方必须考虑在特许经营活动中其经济利益是否能够得到保障，并且将这一确定性明文载入合同之中。

　　不可变更的条款

　　对于特许经营受让人来说，凡是属于行政法规性质的强制性合同条款，一般称为合同条件条款。这类条款的目的是要求受特许人必须保证特许经营服务的正常运转。同时，行政机关拥有单方面变更合同的权力，但不得影响特许经营服务的资金平衡，否则必须给予受让人相应的赔偿。只有通过合同双方自愿约定的合同条款，受特许人才可以取得符合其自己利益的法律情势。但是，这类合同条款不得涉及行政机关单方面变更合同的权力。同样，亦不得涉及合同相对方资金平衡方面的条款。因为按照行政合同的一般理论，这两类条款均属于不可变更的条款。

　　资金问题是核心

　　当今的一般认识是，涉及公共服务的组织和运行方面的合同条款均具有行政法规的强制性，主要包括：公共服务的经营条件，收费标准，人力资源。这类合同条款与行政机关自己承担的公共服务要求完全一致。相反，涉及特许经营合同的期限以及行政机关向受特许人承诺的所有资金利益的条款，诸如预付款，资金保障，则允许合同双方自由约定。这类合同条款也不可能出现在行政机关自己提供的公共服务规则之中。

　　不同于一般行政合同的根本之处在于，所有合同双方自由约定合同条款的集中点始终围绕着资金问题，不论是直接的方式还是间接的方式，其目的是保证合同的资金平衡或者说资金回报。

　　行政机关可修改合同权力

　　正如所有行政合同的特点，行政特许方拥有公权力性质的特权。按照大类划分，可以分为两个层次，其一是特许经营的工程建造，其二是特许经营服务的运行。

　　合同的处罚权

　　与公共工程合同履行阶段的特点相似，特许经营的行政机关在这一阶段拥有相同的特权。其中常见的是行政机关单方面变更合同的权力。

　　行政机关应当事先制定出合同任务书，将合同双方权利义务规定在相关规则之中。同时，按照当今特许经营的各大种类，对于各个类型的合同任务书制定出相关合同条款。因此，基于自身履行原则，受特许人必须自己履行合同，人格确认原则要求受特许人不得再次进行转让和分包。

　　特别需要注意的是，公共工程特许经营合同之中还应当包括处罚权，其目的不仅是防止合同义务的不履行，而且主要是监督受特许人必须亲自履行。因此，处罚权的针对性可以进一步划分。资金性的惩罚主要表现在合同预先规定的损害赔偿规则之中，其情形必须事先规定，例如合同履行的延迟。矫正性的惩罚主要是为了行政机关能够采取措施将合同的履行委托给第三方或者自己进行实施，并由合同受让人承担所有费用。这种临时性的权利剥夺主要是针对承包人的重大错误，例如，没有遵守合同规定，或者没有遵守行政机关的命令。终止性的惩罚，即解除合同，针对性的情形非常明确。

　　所以，按照合同类型的不同，上述特权亦有所变化。由于公共工程特许合同的特点是同时包括公共工程的建设和经营两个方面。因此，亲自履行公共工程的建设则是受特许人必须单方面承诺的义务。这说明受特许人必须非常积极而且谨慎地完成其所承担的各种义务，特别是关于工程施工期限的要求。至于工程建筑物的质量问题，合同任务书明确规定工程建造方必须承担长达十年的质量责任期限。这一规定是考虑到工程建造方可能将工程转交经营人进行开发，因而可以说这是行政特许方对其权力的一种灵活调整。

　　新法规增义务

　　行政机关具有单方面修改合同的权力是逐步发展，最终得到确认，这一过程主要反映在行政判例对其的观点变化。因为，早期的判例是要求严格遵守合同，并不承认行政机关具有单方面修改合同任务书的权力。相反，只有针对特定的情形，行政法院认为行政特许方可以要求受特许人承担新的义务，而且这种追加义务的权力必须在合同任务书予以明确规定。所以，这种权力来源于法律规定，而且应当将其视为合同任务书的组成部分，构成合同任务书的条款，典型的例证就是1842年6月11日和1845年7月15日关于铁路特许经营的法律规定。

　　同样，一般认为，行政机关可以通过颁布新的法规增加受特许人的义务，但是，这类法规必须是为了行政机关履行其职责的需要，即为了保障公共秩序而制定的措施，而并非是为了履行公共服务职能的需要。

　　这一早期的理论现在已经被完全抛弃。当今行政司法判例均认为行政特许方只要是出于公共服务的需要，特别是公众利益的需要，完全可以追加特许受让人新的义务，尽管合同任务书中并未予以规定。最高行政法院在1910年有轨电车公司一案中承认行政机关可以要求特许受让人增加一定数量的车辆，从而保证公交运输服务，尽管这一数量的增加超出了合同任务书的规定。

　　然而，单方面变更合同的权力应当遵守以下规则：行政特许机关只能根据自己的需要变更合同条款，包括已经承诺的付款范围方面的变更。但是，所有的合同条款变更均不得触及合同已经约定的资金平衡问题。如果某项单方面合同变更导致资金平衡的中断，受特许人有权要求赔偿。如果某项单方面合同变更非常过分并导致新的服务产生，受特许人有权要求予以撤销。