■ 发达国家GPA谈判进程及策略（五）

    编者按 在美国的50个州中，有37个州在《政府采购协议》下开放了地方政府采购市场。不过，美国开放一个州可能就相当于日本、韩国或者欧盟一个国家。这一点与中国非常相似。中国一个省的市场规模，可能就相当于欧盟一个国家的市场规模。因此，中国最多也只能开放到省一级。而国有企业方面，中国国家电网的市场规模就可能和欧盟全部电网的市场规模相当。

    以国家航空航天局的开放换取对中小企业扶持

    美国在其出价中明确排除了协定对扶持中小企业优惠措施的适用。对此，欧盟以及欧洲自由贸易联盟四国（冰岛、列支敦士登、挪威、瑞士）在出价中明确指出，美国采取的某些有利于其国内小企业的措施具有歧视性，并相应地对这些缔约方不适用2006年GPA第19条所规定的质疑程序。

    早在GPA的前身（GATT）东京回合的1979年《政府采购守则》的谈判中，中小企业例外便引起了争议，而最先提出"中小企业例外"的正是美国。在《政府采购守则》谈判过程中该问题原本未被提及，但守则即将缔结之时，美国国会施加压力，要求加入涉及中小企业项目预留的例外条款，美国政府随即改变了谈判立场。最终，通过重新磋商，美国以在出价清单中增加国家航空航天局为代价，在附件中加入了相关排除。

    1979年8月，应美国国会的要求，美国国际贸易委员会发布一份报告，详细说明东京回合各项守则对美国国内立法的影响。该报告明确指出，由于优惠小企业的立法明确地将涵盖范围限于符合相关标准的美国企业，构成违反国民待遇义务的歧视性措施；假如没有前述谈判达成的涉及中小企业项目预留的特定例外，该预留将违反协定义务。可见，美国对于此类措施与GPA的相符性有着十分明确的认识。

    对美国作出的中小企业项目预留排除适用，欧共体一直表示不满。例如1981年欧共体曾指责，自守则生效以来，美国政府机构明显加大了中小企业项目预留的力度。

    在1994年GPA的谈判中，美国继续坚持在出价中列入中小企业例外。加拿大曾试图说服美国改变这一做法，但未取得成效。

    出价中列入中小企业例外是因美国而起，这与美国强大的谈判实力密切相关。由于美国政府采购市场规模大，其他缔约方不能承担没有美国参加协定的风险；也正是由于它的市场潜力，美国才可以通过增加一个政府实体的出价，换取中小企业例外的加入。

    值得一提的是，美国不仅在一开始就要为列入该例外而付出代价，现在还需为此而不能享受协定的某些利益，即欧盟等缔约方作出的排除适用。

    美国之所以在GPA出价中坚持加入中小企业例外，是因为美国国内相关立法明显违反GPA的相关规则。这突出体现在美国政府采购法第19章"小企业项目"对其适用范围的限制上。该法第19条001项将可享受中小企业项目优惠的"企业"定义为："本章意义上的企业，系指营业地设在美国的以营利为目的之任意商业实体（即使为一非营利实体所有），且其通过纳税和/或使用美国产品、原材料和/或劳动力等为美国经济作出重要贡献。"

    上述定义通过营业地和经济贡献两个标准，将外国企业（无论规模大小）排除在第19章适用范围之外。这一严格限定与小企业认定、项目预留、分包计划、完善的执行机制、监督与争议解决机制等相配合，使得美国政府采购市场的相当份额免受外国供应商的竞争。

    谈判中与欧盟的分歧多多

    美国最初提议将整个联邦实体纳入GPA（但欧洲共同体国家非正式地表达了这样的诉求--发电和电信设备应当被排除在外，因为当时其采购指令不包括能源、运输和电信。直到东京回合谈判结束，一些重要的实体仍未被涵盖在内）。

    在乌拉圭回合谈判中，美国的中央实体清单从54个扩展到87个联邦政府机构，包括原来未涉及的能源和交通部（不含联邦航空管理局），国防部陆军工程师军团，内务部废品回收局，联邦总务署（不锈钢制品被排除在外）。美国关于附件1的出价与其在北美自由贸易区协定下开放的政府采购市场相同。

    在1988年就GPA适用范围重启谈判时，谈判各方同意新的GPA应该覆盖中央和中央以下政府所授予的所有合同类型，同时包括具体规定的公用事业部门，但由于美国和欧盟在双方出价平衡问题上的分歧，这轮谈判很快陷入僵局。美国国会认为，由于美国政府在1979年政府采购协议下的利益平衡中占据了下风，因此美国应该在未来GPA的谈判中得到其应得的份额。然而，欧盟否认了美国有关1979年GPA下的利益平衡问题。

    鉴于东京回合GPA谈判的主要实体范围限于中央政府，因此1994年GPA谈判的焦点主要集中在中央以下政府和公用事业部门。美国的主要谈判目标是，无限制地进入欧盟重要的电信采购部门，并且要求欧盟不将其公用事业采购指令第29条适用于电信部门中来自于美国的投标。在这轮GPA谈判之前，一半以上的美国州都适用某种类型的"采购本地"政策。同时，美国24个人口在50万以上的大城市中，有13个实施了歧视性的采购政策。

    欧美GPA谈判的分歧主要源于其经济和文化的差异。欧盟绝大多数公用事业实体由政府拥有或控制，但在美国，许多公用事业实体，尤其是电信部门，均声称是完全按照商业规则运行的私人公司。美国政府因此认为，它不能而且也没有必要向这些私人公司施加任何政府采购法的程序要求。

    美国在传统上是一个实施歧视性采购政策的国家，不仅在联邦政府层面早就实施了《采购美国国货法》，而且美国国会在1987年贸易协定法中增加第七编，要求美国政府逐年向国会报告外国政府采购市场的开放程度。如果美国公司在某一国家遭受歧视，该国就会立刻被识别出来，并且美国政府负有法律义务限期与该国通过谈判解决问题；如果通过谈判不能成功解决问题，美国将实施贸易制裁。

    1992年，当欧美的GPA谈判进入关键阶段时，美国贸易代表发现欧盟部分成员国具有特殊和专有权的一些电信实体根据欧盟1990年公用事业指令的要求进行歧视性采购。在美国电信部门利益集团的压力下，美国政府遵循美国贸易法向国会所作的1992年报告中将欧盟识别为对美国利益进行歧视的"国家"。由于随后进行的双边谈判并没有解决这一问题，美国在1993年对欧盟实施了贸易制裁。

    从欧美的谈判过程来看，美国基于其谈判目标所提出的要求是，欧盟不将其公用事业采购指令第29条适用于电信部门中来自于美国的投标；而欧盟则依据公用事业指令上的法律要求寸步不让，以确保在其供应商获得美国的电气和电信市场的有效和同等进入之后，才可以放弃公用事业指令第29条的共同体优惠政策。

    1993年5月22日，欧美最终达成了双边谅解备忘录。根据备忘录，欧盟获得了如下开放利益：1979年GPA没有包括的一些实体，其中最重要的是交通部和内务部，而授予重要工程合同的美国陆军工程师军团也包含在内。

    此外，双方同意在电力公用事业部门互换国民待遇，这意味着欧盟同意不适用公用事业指令中对共同体供应商的优惠政策，而美国同意取消其对十个联邦政府控制的电力公用事业实体采购国货的措施。

    真正给予国外供应商的机会并不多

    通过歧视性采购政策和立法的实施来迫使谈判对手开放相关市场，从而实现其谈判目标，这是美国GPA谈判的主要策略之一。

    在1993年GPA谈判开始启动的上世纪80年代末期，美国在自己的采购法（或对外贸易法）中确立了歧视性的采购政策或对谈判对手的歧视性采购政策进行审查和贸易制裁的法律，从而完成了新一轮GPA谈判的国内法律准备。

    为了有效地进入其他国家的政府采购市场，美国专门在1990年的公用事业采购指令中实施了一项歧视性的采购政策，以增强欧盟在GPA谈判中的地位。美国将电信部门的开放与美国地方政府采购市场的开放和联邦政府资助的一些公用事业部门开放进行捆绑，从而达到了较好的谈判结果。

    不过，对美国而言，它虽然将电力公用事业实体纳入出价清单，但做出了一些排除规定，这与其在北美自由贸易区中对加拿大和墨西哥的开放程度相同。在1994年与欧共体双边谈判之后，美国也增加了重要的海港和机场，但马萨诸塞州港口局只向欧盟开放。同时，美国出价清单附件2和附件3的内容全部限于欧共体、韩国和以色列市场，而对加拿大、日本、挪威和瑞士的政府采购开放范围则需要进一步谈判。

    从美国的出价清单来看，在其50个州中，仅有37个州在《政府采购协议》下开放了地方政府采购市场。不过，美国开放一个州可能就相当于日、韩或者欧盟一个国家。事实上，在欧盟与美国谈判时，根据德勤会计师事务所的计算，美联邦政府加上37个州政府的市场规模，已实现了和欧盟各国中央政府再加上地方政府市场规模的对等。

    不过，从美国政府采购的整体情况来看，加入GPA后，国外供应商要获得美国政府采购份额还是很难的。就拿美国2008年的采购来说，联邦政府采购规模为6662亿美元，其中有4946亿美元是真正向外部竞争开放的，但美国联邦政府采购中有约70％是国防采购，外国供应商很难获得进入机会。

    发挥政采政策功能体现在清单中

    从美国的谈判情况来看，美国为其政府采购发挥政策功能留足了空间，美国的国家利益也得到了最大化。

    在附件2的注释中，美国表示，除总注释中所规定条件外，另有下列条件适用：对于用星号标出的先前存在限制条件的州，本协定不适用于建筑用钢（包括关于分包合同的要求）、机动车和煤的采购；本协定不适用促进贫困地区发展和少数族裔、残废退伍军人和妇女所拥有商业的项目所附带的优先权或限制条件；本附件任何规定不得解释为阻止任何州实体实施可提高该州总体环境质量的限制措施，只要此类限制措施不是对国际贸易的变相壁垒；本协定不适用于涵盖实体代表不同政府级别的非涵盖实体所进行的任何采购；本协定不适用于用公共交通和公路项目的联邦资金所附带的限制条件。

    在总注释中，美国又作了这样的表述：尽管有上述规定，但是本协定不适用给予小企业和少数族裔企业的合同；除非本附录另有规定，否则美国的采购范围不包括非契约性协议或任何形式的政府援助，包括合作协议、赠款、贷款、投股、担保、财政激励以及政府向个人或本协定的美国附件未具体涵盖的政府机构提供货物和服务；采购不包括财政代理服务或储备服务的获得、对受监管金融机构的清算和管理服务以及政府债务的销售和分销服务；如一合同由本协定未涵盖的实体授予，则本协定不得不解释为涵盖该合同的任何货物或服务组成部分。