编者按 当前我国正在实施新型城镇化发展战略，其中所包含的公共服务领域基础设施的重要性显而易见。政府和社会资本合作模式是在公共服务领域基础设施建设方面常用的一种合作关系，其模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过"使用者付费"及必要的"政府付费"获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。为此，借鉴国外成功经验，积极探索、构建适用于我国国情的法律制度则具有重要意义。

　　法国关于公共工程的特许制度经过长期发展目前已经非常完备。其根本原因就是法国政府将公共工程的特许经营制度作为管理公共服务的一种手段，因此认定这一合同具有行政合同的性质，要求必须适用行政合同的基本条款。在基础设施的建造阶段，其合同条款的制定基本参照公共工程的法律制度。在特许活动的经营阶段，基于某些灵活性的需要，允许合同条款予以一定的变化。这些经过变化的特殊条款主要表现在行政特许一方与受特许的相对方各自的权利与义务方面。

　　一、行政特许方的权力

　　特许行为按照各个阶段性的特点有所不同。从合同订立到合同履行完毕的各个阶段，行政特许机关拥有均具有相应的权利，其中在合同订立阶段，行政特许机关具有的权利呈现出普通法的性质，相对应地，在合同履行和特许经营阶段，行政特许机关所拥有的权利则具有公法性质，主要表现行政机关的特权。

　　1. 行政特许合同成立过程的特点

　　作为特许合同，其订立必须遵守公告原则和竞争原则。这一合同的特点不仅表现在程序性规则方面，而且还体现在实体性规则的认定方面。

　　1）特许经营合同的成立

　　订立公共工程合同的程序性规定集中表现为招标制度，与其不同的是，公共工程特许合同的订立则并不要求完全遵守上述规则，相反，考虑到合同关系的复杂性，专门给予行政特许机关选择受特许人的自由。

　　（1）选择受特许人的自由

　　特许合同标的的特殊性在于不仅包含公共工程的建造，而且还包括公共建筑物的经营，因此，对于特许合同受让人的考量主要是对主体资格的考察，具体包括技术能力和资金能力两个方面。现实中，并没有很多愿意参与其中的投标人，因此也不可能要求行政特许机关采用招投标制度选择受特许人。

　　所以，为了鼓励充分竞争以及吸引更多的投标，1993年1月29日颁布的法律要求公法人委托公共服务过程中必须遵守公告规则。因为，在这一法律颁布之前，行政特许机关只需简单地审查投标人的资质，而并没有义务必须遵守预先进行公告的竞争规则，也没有告知所有参与投标人最终定标结果的义务。

　　此外，欧盟93/38号指令对于公共领域特许经营的事项予以界定，具体包括活动有 :公共用水的配送，公共用电、公共用气和公共用热的配送；石油、天然气、煤炭的勘探开发；机场和港口的建设；铁路、电车以及汽车的公共运输。

　　上述法律规定说明，只有在公共工程领域存在特许经营的必要。相反，在公共供应以及公共服务两个标的的合同中则不存在予以特许经营的必要，后者诸如报亭的特许经营则应当属于一般性质的行政许可。也正因为如此，欧盟93/38号指令仅仅对于公共工程领域的特许经营要求予以进行公告。

　　（2）合同关系的复杂性

　　由于法国法在理论上具有区分公法与私法的传统，同时在实践中并行设立两个互不隶属的司法体系，即普通诉讼司法体系和行政诉讼司法体系。行政特许的受让人在绝大多数的情况下属于私法上的个人，因此其所签订的合同按照内部、外部关系的区别在效果上亦有所不同。

　　在工程建设阶段，行政特许受让人与其供货商、分包商所签订的合同属于私法上的合同，因为签订合同的双方均属于私法人。在特许经营阶段，行政特许受让人与第三人的诉讼亦属于普通司法体系管辖，尽管其中包含公共服务的因素。至于对第三者造成的损害是由于所提供的特许公共服务引起的，原则上由行政特许受让人独立承担。作为例外，如果属于行政特许受让人不可预见的情况，行政特许机关则应承担附属责任。

　　总之，确定对行政特许受让人诉讼的管辖依据取决于相关诉讼是否涉及特许公共服务的组织结构，如果涉及这一问题则属于行政诉讼司法体系关系，如果并不涉及这一问题则属于普通司法体系管辖。

　　总结这一规则可以得出的结论是，从公共工程特许合同包含的经营活动的特点来看，可以认为行政机关的目的是通过合同赋予特许经营方确保公共服务的履行。所以，公共服务的委托完全能够说明合同的行政法性质，而这种委托的权力只能由具有公法法律人格的法人享有，而且也只有具有这一公法法律人格的法人能够予以委托。

　　2）特许经营合同的法律性质

　　特许经营必须签订法律文书，无论其名称如何，诸如协议，合约。其中的特许方应当是公法人，诸如国家、省、市一级的行政机关。同时，合同的具体条款包括在特定的法律文件之中，即特许经营的合同任务书。

　　（1）早期的合同概念

　　直至二十世纪初，特许经营合同主要适用于公共服务方面。此时的公共服务特许经营往往被视为公法人通过特许合同允许对特殊行政财产予以占用或者对于特定服务的使用者予以收费两个方面。

　　由于当代著名行政法学家的批评，特许经营合同的私法性质被完全抛弃。这一转变的原因表现在以下两个方面：其一，特许服务的使用者必须支付服务对价，而且不得就价格进行讨价还价。其二，从合同双方的关系来看，由于合同标的的特殊性，合同双方不得随意约定。因为，这一合同的标的涉及公共服务的组织和管理活动，其中行政机关必须保有绝对的控制权力，也就是制定公共服务规则的权力，又称具有公法性质的强制性权力。这种控制性权力完全不受民法中的合同法的限制，其根本理由在于公共服务的设立完全属于行政机关管辖的范围。

　　（2）当代法律制度定性为混合性契约

　　公共服务的特许经营因此被认为是具有法规与合同双重规则同时出现的混合性契约。这一观点已经被当代法律完全接受。然而，应当注意合同关系在两个层面的区别：一方面是行政特许机关与受特许人的合同关系，另一方面是合同双方与使用者的关系。一般认为，对于公共服务的使用者来说，特许经营本身就具有法律的强制性，因为它是基于公共服务的授权。相反，在特许经营合同双方的关系上，其各自权利、义务则完全依据合同的约定。因此，当今普遍的观点是特许经营合同的混合性体现于其所包含的某些条款属于行政法规强制性规定的性质，而某些条款则属于合同双方自愿约定的合同条款性质。现实中也不可能没有这类合同条款，因为特许经营合同的相对方必须考虑在特许经营活动中其经济利益是否能够得到保障，并且将这一确定性明文载入合同之中。

　　相应的，对于特许经营受让人来说，凡是属于行政法规性质的强制性合同条款，一般称为合同条件条款（un acte-condition）。这类条款的目的是要求受特许人必须保证特许经营服务的正常运转。同时，行政机关拥有单方面变更合同的权力，但不得影响特许经营服务的资金平衡，否则必须给予受让人相应的赔偿。

　　只有通过合同双方自愿约定的合同条款，受特许人可以取得符合其自己利益的法律情势。但是，这类合同条款不得涉及行政机关单方面变更合同的权力。同样，亦不得涉及合同相对方资金平衡方面的条款。因为按照行政合同的一般理论，这两类条款均属于不可变更的条款。

　　当今的一般认识是，涉及公共服务的组织和运行方面的合同条款均具有行政法规的强制性，主要包括的有：公共服务的经营条件，收费标准，人力资源。这类合同条款与行政机关自己承担的公共服务要求完全一致。相反，涉及特许经营合同的期限以及行政机关向受特许人承诺的所有资金利益的条款，诸如预付款，资金保障，则允许合同双方自由约定。这类合同条款也不可能出现在行政机关自己提供的公共服务规则之中。

　　不同于一般行政合同的根本之处在于，所有合同双方自由约定合同条款的集中点始终围绕着资金问题，不论是直接的方式还是间接的方式，其目的是保证合同的资金平衡或者说资金回报。

　　2. 行政特许机关的特权

　　正如所有行政合同的特点，行政特许方拥有公权力性质的特权。按照大类划分，可以分为两个层次，其一是特许经营的工程建造，其二是特许经营服务的运行。

　　1）特许经营的工程建造阶段

　　与公共工程合同履行阶段的特点相似，特许经营的行政机关在这一阶段拥有相同的特权。其中常见的是行政机关单方面变更合同的权力。

　　（1）行政机关在公共工程建造阶段的特权

　　行政机关应当事先制定出合同任务书，将合同双方权利义务规定在相关规则之中。同时，按照当今特许经营的各大种类，对于各个类型的合同任务书制定出相关合同条款。因此，基于自身履行原则，受特许人必须自己履行合同，人格确认原则要求受特许人不得再次进行转让和分包。为此行政特许机关在工程建造阶段的监督则演绎为合同之中的监督和控制权以及指挥权。

　　特别需要注意的是，公共工程特许经营合同之中还应当包括处罚权，其目的不仅是防止合同义务的不履行，而且主要是监督受特许人必须亲自履行。因此，处罚权的针对性可以进一步划分。资金性的惩罚主要表现在合同预先规定的损害赔偿规则之中，其情形必须事先规定，例如合同履行的延迟。矫正性的惩罚主要是为了行政机关能够采取措施将合同的履行委托给第三方或者自己进行实施，并由合同受让人承担所有费用。这种临时性的权利剥夺主要是针对承包人的重大错误，例如，没有遵守合同规定，或者没有遵守行政机关的命令。终止性的惩罚，即解除合同，针对的情形非常明确，诸如拒绝执行行政机关的命令，放弃工地。

　　所以，按照合同类型的不同，上述特权亦有所变化。由于公共工程特许合同的特点是同时包括公共工程的建设和经营两个方面，因此，亲自履行公共工程的建设则是受特许人必须单方面承诺的义务 。这说明受特许人必须非常积极而且谨慎地完成其所承担的各种义务，特别是关于工程施工期限的要求。至于工程建筑物的质量问题，合同任务书明确规定工程建造方必须承担长达十年的质量责任期限 。这一规定是考虑到工程建造方可能将工程转交经营人进行开发，因而可以说这是行政特许方对其权力的一种灵活调整。

　　（2）单方面修改合同的权力

　　行政机关具有单方面修改合同的权力是逐步发展，最终得到确认，这一过程主要反映在行政判例对其的观点变化。因为，早期的判例是要求严格遵守合同，并不承认行政机关具有单方面修改合同任务书的权力。相反，只有针对特定的情形，行政法院认为行政特许方可以要求受特许人承担新的义务，而且这种追加义务的权力必须在合同任务书予以明确规定。所以，这种权力来源于法律规定，而且应当将其视为合同任务书的组成部分，构成合同任务书的条款，典型的例证就是1842年6月11日和1845年7月15日关于铁路特许经营的法律规定。

　　同样，一般认为，行政机关可以通过颁布新的法规增加受特许人的义务，但是，这类法规必须是为了行政机关履行其职责的需要，即为了保障公共秩序而制定的措施，而并非是为了履行公共服务职能的需要。

　　这一早期的理论现在已经被完全抛弃。当今行政司法判例均认为行政特许方只要是出于公共服务的需要，特别是公众利益的需要，完全可以追加特许受让人新的义务，尽管合同任务书中并未予以规定。最高行政法院在1910年有轨电车公司一案中承认行政机关可以要求特许受让人增加一定数量的车辆，从而保证公交运输服务，尽管这一数量的增加超出了合同任务书的规定 。

　　然而，单方面变更合同的权力应当遵守以下规则：行政特许机关只能根据自己的需要变更合同条款，包括已经承诺的付款范围方面的变更。但是，所有的合同条款变更均不得触及合同已经约定的资金平衡问题。如果某项单方面合同变更导致资金平衡的中断，受特许人有权要求赔偿。如果某项单方面合同变更非常过分并导致新的服务产生，受特许人有权要求予以撤销。

　　2）特许合同的经营方面

　　在特许合同的经营阶段，必然要借助物资和人力两个方面的手段。由于赋予了公共服务的色彩，因此有必要对于其中的雇佣人员予以分类。同样，由于合同双方的财产混同在一起，因此有必要制定规则，主要是解决特许经营合同到期时的财产分割问题。

　　（1）人力资源方面

　　对于行政机关而言，人力资源的手段就是通过签订合同为其雇佣人员，以满足公共服务所必须的人力资源方面的需要。

　　曾经对于这类合同性质提出的质疑，已经有了相应的确定方法，主要是按照雇佣人员的职能划分雇佣合同的性质。这里并不涉及是否属于公务员身份的问题，因为这一问题必须通过法律明确确定。相反，这里只是关注那些通过合同雇佣的非公务员的人员身份问题。由于缺乏这一方面的法律规定，对其身份性质属性的法律界定则主要是依据行政法院的判例。

　　行政司法专属管辖权的明确确立，主要是得益于冲突法院 在1996年关于贝卡尼诉里昂大学服务中心一案中的判决 ，其中阐明："凡是受雇于行政公共服务机构的非公务员身份的工作人员，均属于公法性质合同的雇佣人员，不论其职位如何"。本案中"凡是受雇于行政公共服务机构"的界定标准，彻底修改了1954年行政司法判例曾经认定的标准，即按照行政关联性对相关人员进行区分，具体要求或者"直接参与"公共服务，或者其参与本身体现了"公共服务"。

　　按照过去普遍接受的"直接参与"公共服务概念，行政合同的适用范围只能涵盖那些其职能与公共服务的某一特点相关联的人员，例如公共医疗服务机构雇佣的医生，教育服务机构雇佣的教师，地市一级剧院雇佣的艺术家，公立廉租房雇佣的传达人员、清洁人员和警卫人员，以及退休养老机构雇佣的厨师。

　　除此之外，凡是"为了公共服务的需要"而雇佣的人员，均被认为属于私法合同雇佣的人员。这类人员的工作职责一般呈现附属性，主要公共服务机构场所的清洁人员或者公共服务机构设施的维护人员。

　　至于受特许人所雇佣的人力资源问题，主要是其所雇佣的雇员，则不能视为公职人员，而应当属于受私法调整的工人，其与受特许人之间产生的纠纷由普通司法法院管辖。

　　总之，将是否参与公共服务作为划分标准的观点并非毫无意义，其一是因为特许经营合同任务书往往包含着人力资源方面的规定，这类规定属于依据行政法规要求而形成的强制性合同条款。其二是在很多方面，立法者往往会将公职人员的规定套用在受特许人所雇佣的人员身上，比较明显例证有二，其一是1909年7月21日以及1911年12月28日关于铁路员工退休的法律，其二是1963年7月31日关于罢工权利方面的法律，其中规定禁止受特许人所雇佣的人员具有游行的权利，并且必须承担事先告知的义务。

　　（2）关于财产方面

　　由于受特许人必须要使用各类财产，包括动产和不动产，因此，对其使用的上述财产应当予以做出基本划分。其中最重要的有两类，其一是完全属于受特许人自己拥有的财产，称为受特许人的普通财产。其二是名为特许经营财产，对于这类财产，行政机关依据财产的分类，拥有相应的特权，分别表现在两个方面，即有权要求必须无偿返还的财产，以及应当予以支付对价而重新获取的财产。

　　至于哪些财产属于特许经营财产则应当明确规定在特许经营合同任务书之中。一般而言，凡是特许经营合同到期应当返还行政特许方的财产均属于法律上具有义务性和经济上具有无偿性的，因此称为返还财产。相应地，凡是在法律上并不具有义务性同时经济上又必须采取有偿方式取得的财产，属于重新获取的财产。因此，凡是特许经营合同到期仍然属于必须使用的财产均属于特许经营财产，其中的不动产属于必须返还的财产，而动产则属于应当予以支付对价而重新获取的财产。换言之，特许经营财产中必须返还的不动产是行政特许方交由受特许人使用的财产，而动产则是受特许人在特许经营期间自己购置的财产。

　　必须返还的这类财产虽然被认定为属于行政特许方的财产，但是，受特许人在特许经营期间对此类财产享有排他的用益物权，形式上既可以对抗行政特许方也可以对抗第三人，实质上既享有使用权也享有收益权，诸如享有滋生物的权利，收取占用费用的权利。

　　二、受特许人的权利

　　相对于行政特许方而言，受特许人的权利也并行存在。从特许经营的各个环节来看，受特许人的权利主要建立在必要性和重要性两个方面。

　　1. 从必要性角度考察

　　从特许经营的全部过程来看，受特许人的权利主要分为两类：其一表现在特许经营的建造活动方面，其二表现在特许经营的经济活动方面。

　　1）从特许经营的建造活动方面考察

　　主要分为行政机关原本具有的司法手段和特权

　　（1）特许经营的法律手段

　　在特许经营整个活动过程的初始阶段，受特许人依据公共服务的名义既享有征收权，具体例证很多，主要体现在各类公共工程方面，诸如矿山、瀑布、电网、地下天然气、煤矿等等。

　　由于立法者和司法判例按照各自的需要反复采用"公共使用"的概念，导致这一概念的不断扩张。经过法律授权的征收包括以下几个方面：第一是以卫生健康为目的，主要是1902年2月15日颁布法律授权对不符合卫生标准的不动产予以征收（近似于我国危房改造，但标准要高一些）。第二是以体育发展为目的，主要是1941年5月26日颁布法律授权对用于体育场馆建设的土地予以征收。第三是以农业发展为目的，主要包括1943年5月23日颁布法律对人为抛弃或者耕种不足土地予以征收，以及1962年4月8日颁布法律对荒芜土地予以征收。第四是以社会发展为目的，主要包括1953年2月7日颁布法律为了土地整合对过小的私人土地授权征收，以及1966年7月12日颁布法律对棚户区改造授权征收。第五是以环境保护为目的，主要是1966年7月12日颁布法律对河流污染的工厂授权征收。

　　经过司法判例授权的征收涉及以下几个方面。第一是民用住房方面，具体包括的有，为了将来民用住房建设需要进行土地储备的征收；小城镇住房发展需要的征收；新建住宅区发展需要的征收，以及为救护中心雇员住房需要的征收。第二是在卫生和公共健康方面，主要是指棚户区居民再安置需要的征收，以及建设污水处理站需要的征收。第三是在发展体育、文化事业方面，具体包括公园改造建设需要的征收；设立飞行俱乐部、水上运动中心需要的征收，以及建立警用直升飞机停机坪需要的征收。最后是为了经济发展的需要，例如为了发展区域经济，整合当地旅游资源，建造一个桥梁以便于更快到达海边浴场，以及农业灌溉工程的实施。

　　此外，特别值得注意的是司法判例在两个方面的新进发展，其一是核能源发展方面。自上世纪七十年代起，法国国家电力公司，为了国家核能源独立政策的需要，大力发展核电站建设，其中涉及的土地征收行政案件，行政法院一般均以"公共使用"的目的承认其具有征收的权利。其二是工业园区建设方面 ，1999年7月2日，最高行政法院在涉及一家私人水务公司扩大其厂区的案件中 ，认定这一行为符合"公共使用"概念的广义解释，并由此判定，行政机关所有干预经济领域的活动均符合"公共使用"的目的 。

　　另一个必要的法律手段就是对土地临时占用的役权，这项权利源于1892年12月29日颁布的法律，其中规定行政机关可以授权受特许人，在事先取得相关土地行政主管机关的批准之后，为了存放设备物资，以及运送公共工程施工所必须的建筑材料，有权进入私人土地。这一役权的期限最长为五年，但是不得涉及住房。如果与土地所有人没有达成协议的，由行政法庭确定赔偿。同样，赔偿协议双方出现争执时，其诉讼仍然属于行政法院管辖。

　　（2）特权方面

　　行政机关在此享有的特权主要体现在源于公共工程建设对于相邻财产带来的增值部分予以收费方面。按照特许经营物的建造和经营阶段的不同，这一特权亦有所变化，或者表现为赔偿金，或者表现为对设备的收费。

　　第一种特权的设立主要是考虑征收程序中涉及到的赔偿问题，也就是公共工程施工必须的临建工地所造成的损害予以赔偿的问题。这一特权原本应当由行政机关行使，但是现在认为受特许人也可以予以采用。

　　第二种特权主要是根据1961年7月3日的法律规定，授权地方政府或者地方公益团体对于城市化过程中的受益人予以收费，这种受益主要表现在例如污水处理站的收费。同时特别强调，如果涉及整个工业园区，当地政府难以规定总体的收费标准，则可以针对各个企业按照计量的方式予以收费。

　　2）特许经营开发阶段

　　这里主要涉及收费有两个大类，其一是受特许人向使用者的收费，其二是各种其他收费。

　　（1）受特许人获取报酬的特点

　　一般行政合同的对价是指行政机关应当支付的合同金额，公共工程特许经营合同虽然也制定了合同金额，但是其支付方式则有所不同。

　　除了行政机关给予的财政利益之外，受特许人按照特许经营合同规定收费标准向使用人收费。

　　长期以来，这种收费一直被视为具有超税收的性质。然而，最新的行政司法判例则将这种收费区分为两个部分，即税收和收费，前者是按照特许经营服务价格予以一定比例的预提留。因为，特许经营的目的就是要求受特许人必须确保特许经营的服务，并通过提供有偿服务的方式予以收费。换言之，服务与收费之间的根本联系在于特许经营服务的提供是其收费的基础。

　　这一特点在于以下两个合同类型的比较之中更为明显：其一是公共工程承包合同。这种合同的报酬是由发包方，也就是业主直接支付。其二是公法人自己直接进行经营开发的合同。这种合同报酬的计算依据虽然也考虑经济成本，但是考虑更多的是社会因素，即这种经营活动的物质性和功能性，主要包括有能够提供服务的总量，这类服务的重要性以及其在国民经济中的地位。

　　这一分析可以明显看出受特许人的报酬与其特许经营服务活动之间的关联性，换言之，可以说报酬的多少取决于能够提供服务的总量多少。

　　因此，当地方行政机关没有足够的支付能力，则可以考虑允许受特许人开展广告业务获取收入，并将其作为支付的补充手段。

　　总之，受特许人所有的收费均应当来自于其经营活动。

　　（2）受特许人的其他收入

　　行政机关通常在特许经营合同中给予受特许人各种其他方面的利益。这种财政利益的一般特点是必须明确载入合同之中，并明确规定，而且要求行政特许机关不得单方面予以变更。

　　受特许人可以享有的这类财政利益首先是指财政补贴，合同预付款，受特许人进行银行贷款时的担保。其次，在合同排他性条款中，一般规定行政特许机关必须保证不得授予其他可能与本特许经营活动形成竞争的特许经营。

　　如果没有规定这类合同条款，实践中，行政司法判例仍然认为行政特许机关在授予特许经营合同的同时已经确认了该项合同的排他性，而且认为，这类合同条款的法律意义在于禁止行政特许机关批准所有可能与受特许人形成竞争的企业从事各项活动，同时禁止行政特许机关批准同样类型的特许经营合同。

　　最后，行政司法判例认为受特许人可以享有赔偿权。这一权利主要是针对此后颁布的新法律所可能造成的损害，因为该项法律不论是以直接的方式或者间接的方式，其结果是修改了特许经营的条件。

　　2. 从合同的本质来看

　　合同的本质就是基本权利的体现，其一表现在如何保证特许经营的顺利实施，其二是针对特殊情形而专门设置的。

　　1) 基本权利方面

　　从保证特许经营顺利实施的所有手段来看，主要应当考虑两个问题，其一是受特许人的资金平衡问题，其二是受特许人可以寻求救济的手段。

　　(1)受特许人的资金平衡问题

　　行政合同金额的支付制度与私法上的合同金额支付制度大体一致。两个合同在此的最大差异就是由于行政机关单方面修改合同的权力所引起的，换言之，也就是为了补偿这一权力行使所导致的后果，受特许人资金平衡的权利也应当规定在合同之中。

　　资金平衡理论主要得益于最高行政法院关于公共服务特许经营的几个判例进而逐步确立的。例如1910年3月11日关于法兰西有轨电车公司一案中，行政法院认为："就其本质而言，所有行政特许合同均应采用所有可能的手段，以寻求和确保给予受特许人各种利益与强加受特许人所承担的任务之间的平衡。利益与任务之间的平衡应当以可能的收益和可预见的损失的形式相对应地表现出来。所有的特许经营合同均应当明确规定合同计算方法，以保证给予受特许人的利益与要求受特许人所必须承担责任之间必须是客观公正的平衡。特许经营合同的资金平衡问题也就是通常说的商业回报率问题。"

　　因此，对于受特许人而言这是一种永久存在的权利，根本无需考虑合同任务书之中是否予以规定。因为，受特许人所享有的这种赔偿权利主要是针对行政机关强行增加新的任务而专门设置的。

　　也正因为如此，行政司法判例一般均承认涉及受特许人权利的合同条款的合法性，而且在确认具体的赔偿额度往往采用更高的标准，一般均超过基于王权理论以及不可预见理论的赔偿标准。

　　（2）关于救济方面的程序性规定

　　这是受特许人为了维护其权利而起诉行政特许机关的救济权利。这一救济制度中最重要的规则就是，受特许人的诉讼属于行政法院管辖。因此，受特许人可以就行政特许方违反任何一项合同任务书中允许自由约定的条款进行诉讼，反过来说，就是不得对合同任务书中具有法律规定的强制性条款进行诉讼。

　　此外，受特许人还可以就行政特许方的滥用权力行为进行诉讼，这一现象往往发生在特许合同的经营阶段，一般是行政特许方以其职权名义采取的各种行为。

　　2）特殊情况

　　这一情况同样也出现在公共工程合同之中，与其之间的细微差别，主要体现在不可预见理论和不可抗力理论之中。

　　（1）不可预见理论

　　在合同履行过程中，往往可能会发生超越合同双方意志，难以预见的并导致合同履行不能的非正常事件。这类事件与不可抗力理论所指的事件有所不同，主要表现在受特许人的负担大幅增加，而且由此动摇了整个合同的经济基础。

　　对比私法上的合同理论可以看出一个根本区别在于，私法一般要求合同双方严格遵守合同。即使出现不可预见的情形，合同双方亦不得变更其各自的合同义务，而必须就合同涉及的事项进行谈判。相反，行政合同按照公共服务的理念及其强制性的特点，在其合同的解决方式上与其完全不同。也就是说，公共服务理论导致不可预见理论的产生，并将其完全适用于行政合同，构成行政合同区别于私法合同最为明显的特征。也正因为如此，这一理论严格适用于行政合同，相反，并不适用于行政机关签订的私法上的合同。

　　从基本要素来看，这一理论针对的是一种超合同的情形，表现在合同标的的大幅超出以及合同履行期限的大幅延长，完全出乎合同双方预测的范围。因此，合同双方难以按照原先合同规定的条款予以解决。

　　为此，公共服务理论的要义在于认为这一特殊的合同情形并不能解除双方的合同义务，特别是受特许人必须继续完成公共工程，保证特许服务的运行的义务。同样，这一理论要求行政机关应当给予合同相对方尽可能的补偿，以便其克服这一不可预见情形所导致的困难。因为，特许经营合同一般都是长期合同，在其履行过程中往往会出现各种不可预见的情况。合同双方通常可以预见的，主要是经济发展增速与否所导致的物价变化。相反，合同双方难以预见的情况往往是那些严重影响合同价格计算的事件。这类事件的非正常性，或者说特殊性在于合同双方在签订合同之时根本不可能预见，其最明显的例证就是，战争，货币贬值，经济危机以及自然灾难。

　　除了纯经济因素所导致的情形之外，行政因素也可能导致这类情形的发生，最为明显的就是行政机关干预经济秩序的行为，例如行政主管机关干预物价体系的行为，以及权力机关调整整体经济发展规划的行为。

　　进一步区分上述两类情况的目的是将因行政权力机关行为所导致的情形划分出来，后者具体归类在王权理论调整的事项范围之下。因为，在行政司法实践中，合同相对方往往更倾向引用王权理论，以便获得更高的赔偿额。所以，为了排除王权理论的适用，最简便的方法就是引用不可预见理论。

　　总之，这一理论能够保证合同双方以一种灵活的方式摆脱眼前的困境，重新调整合同，以保证最终顺利履行完毕。

　　（2）不可抗力理论

　　在行政合同履行期间，往往会发生一些改变合同履行条件，妨碍合同履行的事件。这类事件一般均是因为外部原因所引起的，因此将其归类在不可抗力理论范围之下。

　　产生这类事件的原因与私法规定的别无二致，唯一不同的是解决方法。民法对于这一问题的处理一般参照合同义务理论，而行政法按照公共服务理论的要义则完全不同。简言之，公共服务理论的目的是解除合同相对方继续履行合同的义务，并且给予最大限度的赔偿。因为，这类事件产生的原因完全在于其外部性，完全出于合同双方的意愿，一经发生，则具有解除合同相对方义务的效果。

　　适用不可抗力理论，必须要同时满足以下三个条件：第一，导致不可抗力的事实必须完全出于合同双方的意愿，其中不得包含任何人为因素，不论其程度大小；第二，导致不可抗力的事实必须是不可预见而且也是不能预见的。最高行政法院对此条件要求非常严格。针对第一次世界大战时的案件，最高行政法院认为，因为战争所导致的各种困难是可以预见的。第三，这一事件从根本上导致合同履行的不可能。换言之，合同相对方不得以简单的困难排除其所应当承担的义务，而必须是人为根本不可超越的困难。

　　上述要求对应的最典型的事件就是罢工，最高行政法院在此类案件中排除了不可抗力理论的适用，认为发生可能导致罢工的情形时，合同相对方完全能够采取行动予以阻止，或者完全能够预见，或者雇佣新的员工代替罢工人员。

　　由于不可抗力理论具有解除合同相对方继续履行合同义务的效果，因此，一方面，这一理论构成合同相对方免除自己合同责任的理由，同时解除行政机关对其不履行合同进行处罚的权力。另一方面，这一理论赋予合同相对方要求解除合同的权利。

    作者简介：杨蔚林，法国巴黎第二大学法学博士，西北政法大学欧洲法研究中心主任，《中国政府采购》专家委员会委员。杨诗媛，西北政法大学行政法学院2013级硕士研究生。