作者简介：靳林明律师在政府和社会资本合作（PPP）领域具有丰富的经验，涉及的行业领域广泛，其主办的多个基础设施项目获得律师业界大奖，其也被评为PPP项目金牌律师。靳律师为国家发改委《基础设施和公用事业特许经营法》立法专家组成员、国家发改委PPP专家库成员、财政部PPP中心法律专家、财政部第三批PPP示范项目评审专家，多省PPP入库专家，多个学术机构PPP专家。靳律师多次参加PPP项目评审，正在或曾经担任中山大学岭南学院、北京国家会计学院、厦门国家会计学院等多家机构PPP培训讲师。　PPP知乎，您的PPP大百科！
~~~~~~~~~~~

　　九月伊始，最受政商届关注的大概就是2017年9月3日至5日在厦门召开的金砖国家领导人会晤。三天时间，金砖五国领导人商讨的议题涉及金砖国家合作的方方面面，除了文化、金融等方面的合作，作为PPP从业者，最为关心的当然还是金砖国家之间就PPP合作所达成的共识。

　　在金砖会议召开两个月前，金砖国家之间就已经正式建立金砖国家PPP领域合作框架，包括制定《金砖国家PPP良好实践》以及设立工作组研究金砖国家开展PPP合作的具体方式。2017年9月4日，金砖国家领导人协商一致通过了《金砖国家领导人厦门宣言》（“《厦门宣言》”），对当前金砖国家之间就PPP合作所达成的共识、分享PPP经验、开展金砖国家PPP框架良好实践等给予肯定和认可，同时就通过多种途径开展PPP合作进行技术性讨论，包括利用多边开发银行现有资源、探讨成立一个新的PPP项目准备基金的可能性，鼓励通过会计准则制定机构和审计机关加强协调与合作，加强债券发行领域的会计准则趋同和审计监管领域的合作，并鼓励吸引更多外国私人部门参与各国国内的PPP项目。

　　PPP模式在消费需求巨大、经济稳定的国家发展迅速，有数据显示，1990年至2014年间，世界范围内基建投资总额约2.4万亿美金，其中拉美地区的私人投资额就达到9370亿美金，东亚及太平洋地区、南亚地区紧随其后，上述地区的私人投资额就超过世界基建总投资的70%，而金砖五国就恰好分布在这些地区。

　　不论是从市场需求还是国家的政策态度来看，各国的私人部门参与外国的PPP项目投资都大有可为，金砖国家的私人部门在PPP领域的互相参与是必然趋势。引入国外的私人部门进入本国的PPP项目不仅可实现融资的需求，而且可以引入先进的技术和管理服务模式，可谓互惠互利。 “金砖”之后，我国如何进一步激活外资投资PPP的活力，以下几个重要问题不能回避。

　　一、外资参与PPP项目与公共利益、国家安全之间的关系

　　PPP项目主要涉及公共利益相关的基础设施建设和公共服务提供，因此从某种程度上来说，其公益性大于营利性。但是一个外国企业，不远万里来到中国，当然不可能是怀着国际主义的精神“毫不利己，专门利人”，能否妥善处理外资与社会公共利益之间的关系，直接决定了PPP项目运行的效率和效果。反面教材如天津威立雅私纳外水事件、兰州威立雅自来水污染事件，曾让法国知名水务公司威立雅参与PPP项目的能力和资格受到公众质疑。因此，在PPP合作关系中，政府部门与外资方需要就公共产品和服务的价格、回报机制、以及公共利益保护等问题充分协商，并在相关文件中明确规定，以防将来出现争议。

　　此外，PPP项目涉及国计民生，因而引入外资也应当更加慎重。放眼国际，美国对于引入外资广泛使用国家安全审查机制，我国对于PPP领域引入外资的国家安全审查并没有相关的法律规定，但是实践中也有一些项目（例如智慧城市PPP项目）在进行社会资本方采购时，在采购文件中明确要求社会资本方必须是内资企业，其出发点正是保护城市安全和相关数据、技术的安全。因此，对于涉及关键基础设施和核心技术、数据的PPP项目，在引入外资方时应当将国家安全因素纳入考量范围。

　　二、外资参与PPP项目的特殊风险

　　PPP项目中的风险分配是参与各方都非常关心的问题，除了常规的政府信用、不可抗力、政治反对等风险，外资参与的PPP项目还有一些特殊的风险，如外汇政策的变化、外交关系的恶化、保护主义等等，这也意味着在参与各方进行谈判时将可能面临更多障碍和意见分歧。值得一提的，外资方在投资PPP项目时最担心还是东道国政府的政策缺乏稳定性，政府对PPP的监管态度发生转变，导致项目前期投入付之东流，这也导致不少外资方在决定是否投资境外PPP项目时观望徘徊。

　　外资方对于国内的市场状况的熟悉和了解程度都远不及内资企业，因而对于市场风险、经营性风险的预判力、风险评估准确度也有不足。市场需求变化等经营性商业风险是否完全应由外资方承担？是否可以适当考虑按照公平原则、利益平衡原则分配相关风险？以及，对于国内PPP政策变化所导致的外资方损失如何承担？都是外资方和政府方可以深入协商探讨的问题。

　　三、外资方参与PPP项目的投资争议解决

　　对于PPP项目社会资本方与政府方之间签订的PPP项目合同的性质问题，向来争论不断。“行政合同派”和“民事合同派”都言之凿凿，互不相让。2017年7月21日发布的《基础设施和公共服务领域PPP条例（征求意见稿）》第四十条规定，因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。据此，不少人认为PPP相关的争议应当是属于民事纠纷。相关司法实践采取的态度则是PPP相关纠纷的性质不可一概而论，具体问题具体分析。

　　由此可见，社会资本方和政府方之间的PPP争议性质尚无定论，这下有了外资方参与，涉及到国际私法和国际管辖等事项，问题只会更加复杂。在符合双边投资协定规定的解决投资争议途径情况下，政府方甚至可能成为国际投资仲裁的被申请方，进入国际仲裁程序。实践中，相较于商业条件、合作范围等条款，争议解决条款往往并不受PPP参与各方关注，但是，在有外资参与的PPP项目中却不得不重视，尤其地方政府，更应尽量避免因措施不当而陷于被动的局面。

　　除上述注意事项以外，有外商参与的PPP项目还涉及国际双重征税、跨境融资、外商准入、会计准则衔接等诸多问题，在此不一一赘述。《厦门宣言》首次强调金砖国家在PPP领域开展合作关系，看来“金砖”也是各国PPP社会资本方参与境外PPP项目投资的敲门砖，我家大门常打开，能否“书写传奇”还得拭目以待。