随着PPP项目的深入发展，各地的PPP项目呈井喷式发展，各种资本开始介入PPP项目之中。但在法律适用上面，各地PPP项目均反馈了一个问题，即境外企业法人能否投资国内PPP项目。

 

　　该问题本不是一个问题，因为在80年代就有境外资本投资广西来宾B电厂等国内PPP项目，但在财政部明确PPP项目采购适用政府采购法律体系后，就产生了境外企业法人能否投资国内PPP项目的问题。针对此问题，在实践中有两种观点，一是外国资本不可以参与到国内的PPP项目中；二是外国资本可参与到国内PPP项目中。

 

　　一、关于外国资本不可以参与国内PPP项目

 

　　持此观点者，认为境外资本投资PPP项目不符合政府采购的规定及精神，具体如下：

 

　　（一）PPP项目实施机构选择合作社会资本，适用政府采购法律体系

 

　　根据《政府和社会资本合作模式操作指南》第十一条第（七）项的规定：“项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。”

 

　　且财政部专门颁布了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（简称“《管理办法》”），该办法第二条规定，“PPP项目实施机构（采购人）在项目实施过程中选择合作社会资本（供应商），适用本办法”.

 

　　故从政策安排上，PPP项目选择合作社会资本应适用政府采购法律体系。

 

　　（二）PPP项目实施机构选择合作社会资本，应当选择本国的社会资本

 

　　《政府采购法》第十条规定：“政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；为在中国境外使用而进行采购的；其他法律、行政法规另有规定的。”

 

　　《管理办法》第二条规定：“本办法所称PPP项目采购，是指政府为达成权利义务平衡、物有所值的PPP项目合同，遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后，依法选择社会资本合作者的过程。PPP项目实施机构（采购人）在项目实施过程中选择合作社会资本（供应商），适用本办法”

 

　　《管理办法》第十条规定：“项目实施机构应当在资格预审公告、采购公告、采购文件、项目合同中列明采购本国货物和服务、技术引进和转让等政策要求”,该规定明确了采购本国货物和服务。

 

　　综上，在政府采购活动中，法律规定必须采购本国的货物、工程和服务，但有三个例外情形，且只有法律、行政法规可以另行规定。PPP项目采购作为政府采购活动的一种，应当遵循政府采购的一般规定，即PPP项目实施机构选择合作社会资本，应当选择本国的社会资本。

 

　　二、关于境外资本可以参与国内PPP项目

 

　　持此观点者，认为境外资本投资PPP项目符合政府和社会资本合作的初衷，具体如下：

 

　　（一）境外资本参与国内PPP项目符合规定

 

　　根据《政府和社会资本合作模式操作指南》第二条规定：“本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人”

 

　　根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》第一章第一节第二项的规定：“本指南所称社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司。本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业”.

 

　　根据国务院办公厅转发的财政部发展改革委人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》第一条第（一）款的规定，“作为社会资本的境内外企业、社会组织和中介机构承担公共服务涉及的设计、建设、投资、融资、运营和维护等责任，政府作为监督者和合作者，减少对微观事务的直接参与，加强发展战略制定、社会管理、市场监管、绩效考核等职责，有助于解决政府职能错位、越位和缺位的问题，深化投融资体制改革，推进国家治理体系和治理能力现代化。”

 

　　综上所述，社会资本应当包括境外企业法人，境外企业法人可参与到国内的PPP项目投资之中。

 

　　（二）实践中，境外资本可参与到PPP项目之中

 

　　PPP项目是指政府和社会资本合作项目，参与人包括政府、社会资本等，可以理解为由政府引入社会资本进行项目投资，待项目建成后，政府方通过一定的方式给予社会资本投资回报，这些给予投资回报的方式包括：政府付费、使用者付费等。

 

　　实践中，广西来宾B电厂由法国电力公司、GEC阿尔斯通公司等境外企业投资；众所周知的北京地铁四号线引入的是港铁公司，该公司亦属于境外企业法人。

 

　　三、在现行法律体系框架下，建议优先选择境内社会资本投资国内PPP项目

 

　　（一）优先选择境内资本投资PPP项目，违法风险最小

 

　　PPP项目采购适用政府采购体系，而《政府采购法》明确规定政府采购应当采购本国的货物、服务。且《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第十条亦规定项目实施机构应当在资格预审公告、采购公告、采购文件、项目合同中列明采购本国货物和服务、技术引进和转让等政策要求。优先选择境内资本投资PPP项目，完全符合法律法规的规定，违法风险最小。

 

　　（二）允许境外资本投资PPP项目，涉嫌违法

 

　　虽然《政府和社会资本合作模式操作指南》、《PPP项目合同指南（试行）》、《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》均规定了社会资本包括境外企业法人，但上述三个规定由国务院部委颁布，属部门规章；而《中华人民共和国政府采购法》由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2002年6月29日通过，属法律，根据《立法法》第八十八条的规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”.若贸然地依据国务院部门规章而允许境外资本参与国内PPP项目，涉嫌违法。

 

　　四、问题解决建议

 

　　（一）PPP项目采购独立于政府采购体系

 

　　目前问题的出现，是由于将PPP项目采购归属于政府采购体系，故应遵循政府采购关于应当采购本国服务的规定。若PPP有自己的一套体系，直接在自身的规定体系中对程序进行完善，即把公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购等程序性规定，在PPP体系中进行完善，而不指引按政府采购法执行，便可破解此问题。在PPP项目采购体系独立之后，在PPP法尚未出台之际，根据部门规章执行PPP项目的采购，境外企业法人当然可参与国内PPP项目的投资。

 

　　（二）PPP领域单独立法

 

　　根据财政部、发改委及央行的规章精神，可以看出，各部委积极鼓励境外资本参与国内的PPP项目投资。但在政府采购法有明确规定应当采购本国服务的情况下，又有谁能够积极发挥改革精神，贸然允许境外企业法人投资国内PPP项目呢。

 

　　根据《立法法》第九十二条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”,建议由全国人大制定PPP相关特别法律，在该PPP法律中明确社会资本包括境内外企业法人，此为解决该问题的终级之道。