国际工程的争议调解机制
工程项目的争议一般有4种解决方式:和解、调解、仲裁与诉讼。本文重点介绍和讨论工程实施过程中的各种调解方式。
1、国际咨询工程师联合会(International Federation of Consulting Engineers,FIDIC)“红皮书”中的调解机制
在20世纪90年代中期之前编制的合同文件,以“土木工程施工合同条件”(1987年第4版,1992年修正版)(“红皮书”)为代表,一直沿用首先将争议提交给工程师,由工程师进行调解并向合同双方提出解决争议的复审决定。如合同双方均同意并执行此决定,则争议得到解决。如任一方不同意,或开始时双方均同意但事后又有一方不执行,则只有走向仲裁。在合同双方得到工程师的决定后如果一方不同意并要求仲裁,还应经过一个56天的“友好解决”期,如不能和解或调解,则走向仲裁。
FIDIC合同条件得到国际工程界的广泛应用,但对于由工程师来处理争议的方式,人们提出了质疑和批评,理由如下:
(1) 虽然在合同条件中规定工程师应在管理合同中行为公正,但由于工程师是受雇于业主,相当于业主的雇员,因而很难保证其公正性。
(2) 因为承包商向工程师提交的争议,大多数是工程师在工程实施过程中已做出的决定,当承包商有异议并提交工程师要求复审时,实际上就是要求工程师推翻或修改其原来的决定,因此,从心理学的观点来看,这种解决争议做法的成功率也不高,这一点在实践中也得到了证明。
FIDIC的这种办法,也是英国的一些合同条件(如ICE)一直沿用的方法。
2、美国AIA合同条件中的调解机制
美国的工程项目大多采用美国建筑师学会(The American Institute of Architects,AIA)编制的合同条件。AIA编制的部分合同条件也得到美国总承包商会的认可,在美国及美洲广泛采用。
在AIA系列文件中的A201文件“工程承包合同通用条款”(1997年版)中规定,凡对索赔有争议时,都要首先提交建筑师作决定,如双方对建筑师的决定均同意,则应执行,否则任一方可要求仲裁或由其他司法程序解决。但此前必须先通过调解。
第4.5款(调解)规定:除非双方另有协议,争议双方必须先到“美国仲裁协会”进行书面登记,也可同时提出仲裁要求,但必须在仲裁之前先进行调解。调解需根据“美国仲裁协会建筑业调解规则”进行,如果登记后60天的调解期内还未能解决问题,则开始仲裁或诉讼。经调解达成的协议具有法律效力。
3、建立“争议评审委员会”(Dispute Review Board,DRB)的调解机制
这种方式是20世纪70年代首先在美国发展起来的。美国科罗拉多州的艾森豪威尔隧道工程包含价值1.28亿美元的土建、电器和装修3个合同,4年工程实施中发生了28起争议,均通过DRB的调解得到了解决并得到双方的尊重和执行。这种调解方式的成功引起了美国工程界的广泛关注。之后在许多工程中推广了DRB方式。
世界银行关注到DRB这种新的争议解决的替代方式,并开始在其贷款项目中试行。
1980~1986年期间,由世行和泛美开发银行贷款的洪都拉斯EL. CAJON水电站工程(坝高780英尺,水电站装机容量300兆瓦,总造价2.36亿美元)采用DRB方式解决争议取得了巨大的成功,5次争议全部金额达2030万美元,均由DRB调解成功并为双方接受执行,工程按期完成,且未发生仲裁或诉讼。DRB的费用仅用了30万美元。
由于世行在随后的项目中采用DRB方式也取得了很好的成效,因此在1995年1月世行出版的“工程采购标准招标
文件”中正式规定以DRB替代工程师解决争议的作用:5000万美元以上的项目必须采用DRB;1000万至5000万的项目可由合同双方商定采用下述3种方式中的任一种来调解争议:DRB(三人);DRE(一位争议评审专家);“红皮书”中的工程师。
4、建立“争议裁决委员会”(Dispute Adjudication Board, DAB)的调解机制
FIDIC在1995年出版的“设计-建造与交钥匙工程合同条件”(桔皮书)中提出了用DAB来替代过去版本中依靠工程师解决争议的办法。在1999年新出版的“施工合同条件”(新红皮书)、“工程设备与设计-建造合同条件”(新黄皮书)、“EPC交钥匙项目合同条件”(银皮书)中,均统一采用DAB,并且附有“争议裁决协议书的通用条件”和“程序规则”等文件。
由于DRB和DAB都是借鉴在美国采用DRB的经验,因之二者的规定大同小异,下文中笔者仅对“新红皮书”中DAB的主要规定作一简介。
(1) DAB委员的选聘
DAB的委员一般是3人,小型工程也可是1人。委员的聘任是由业主方和承包商方在投标函附录规定的时间内各提名一位委员并经对方批准,然后由合同双方与这二位委员共同商定第三名成员作为DAB的主席。如果组成DAB有困难,则采用专用条件中指定的机构(如FIDIC)或官方提名任命DAB成员,该任命是最终的和具有决定性的。DAB委员的酬金由业主和承包商双方各支付一半。每个委员与合同双方应签订一份“争议裁决协议书”,其范本格式附在合同条件的文本中。
(2) DAB方式解决争议的程序
合同任一方均可将项目实施过程中产生的争议直接提交给每一位DAB委员,同时将副本提交给对方和工程师。合同双方均应尽快向DAB提交自己的立场报告以及DAB可能要求的进一步的资料。
DAB在收到提交的材料后的84天内应就争议事宜做出书面决定。如果合同双方同意则应执行本决定。如果合同双方同意DAB的决定,但事后任一方又不执行,则另一方可直接要求仲裁。
如果合同任一方对DAB的决定不满意,他可在收到决定后28天内将其不满通知对方(或在DAB收到合同任一方的通知后84天内未能做出决定,合同任一方也可在此后28天内将其不满通知对方),并可就争议提出要求仲裁。但在发出不满通知后,双方仍应努力友好解决,如未能在56天内友好解决争议,则可开始仲裁。(DRB没有“友好解决”这一步骤)
争议应在合同中规定的国际仲裁机构裁决。除非另有规定,应采用国际商会的仲裁规则。在仲裁过程中,合同双方及工程师均可提交新的证据,DAB的决定也可作为一项证据。
采用DAB解决争议的程序如下图,图中途径①为双方执行DAB的决定解决争议,途径③⑤为通过协商友好解决争议,途径②④⑥则为依靠仲裁解决争端。
5 、ECC合同中的调解机制
英国土木工程师学会(ICE)在1995年出版了工程施工合同(Engineering and Construction Contract, ECC)。ECC合同充分体现了相互合作防范风险和通过调解在工程实施过程中解决争议的理念,主要体现在:
合同核心条款规定:工作原则是合同参与各方在工作中应相互信任、相互合作。
风险由合同双方合理分担,并鼓励双方以共同预测的方式降低风险发生率。
在工作程序中引入“早期警告程序”以防范风险。合同中除共用的核心条款外,提供了6种主要选项(即6种管理和支付方式)与10种次要选项,明确业主的6大类风险和承包商的风险以及可补偿事件的处理方法。任一方觉察到有影响工期、成本和质量的问题时,均有权要求对方参加“早期警告”会议,以共同采取
措施,努力避免或减少损失。
引入了裁决人(Adjudicator)制度,裁决人类似前面介绍的DAB委员,也是由合同双方推选并相互批准,费用由双方平均分摊。裁决人的工作一般是当合同一方将争端提交给他之后才去现场听取双方意见,并在4周内提出调解性质的裁决意见及理由,如合同任一方不同意该裁决意见,仍可将争端事件提交仲裁庭,待工程完工后才可开始仲裁。
6、“伙伴关系”(Partnering)合同文本中的调解机制
“伙伴关系”的概念在20世纪80年代首先源自日本、美国和澳大利亚,并于90年代开始在英国、香港等地盛行。在“伙伴关系”模式下,项目各方通过相互的理解和承诺,着眼于各方利益和共同目标,建立完善的协调和沟通机制,以实现风险的合理分担和矛盾的友好解决。
2000年英国咨询建筑师协会(Association of Consultant Architects,ACA)起草了“PPC2000 ACA项目伙伴关系合同”,其中规定要任命一名伙伴关系团队成员均同意的“调解人”(conciliator),在将争议提交诉讼或仲裁之前,先提交调解人按照ACA的调解程序进行调解。如调解成功,项目团队各方签署的书面协议对各方均有约束力,如一方不遵守,其他任一方均可要求进入裁决程序,即选定一裁决人(Adjudicator)对争端进行裁决。对裁决结果如仍不同意即可进入仲裁或诉讼。
香港房屋署和交通署的“伙伴关系”项目管理文件中也设有“解决争议顾问”(Dispute Resolution Adviser)以调解争议。
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