2017年10月起，修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令，以下简称87号令）正式施行。针对87号令在执行中可能遇到的困惑，本报特梳理出部分重点问题，邀请87号令起草组成员、上海市政府采购中心副主任徐舟以及上海市财政局政府采购管理处副处长王周欢解答，以飨读者。

 

　　一、87号令第四条明确，省级人民政府可确定分别适用于本行政区域不同层级的公开招标数额标准。如何理解这一规定？

 

　　徐舟：关于公开招标数额标准，《政府采购法》有着明确的规定。即其第二十七条“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定……”

 

　　87号令第四条对此作了一些延伸，明确“属于地方预算的政府采购项目，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级公开招标数额标准。”对比《政府采购法》第二十七条可以看出，属于中央预算的政府采购项目，其公开招标数额标准的规定没有变化；属于地方预算的政府采购项目，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的公开招标数额标准。

 

　　那么，87号令第四条有哪些具体含义呢？

 

　　第一，它遵循了《政府采购法》的规定，明确属于地方预算的政府采购项目，公开招标数额标准的制定主体不能变，必须是省级人民政府。

 

　　不知道大家注意到没有，公开招标数额标准的制定权限与集中采购目录和采购限额标准的制定权限是有所区别的。根据《政府采购法》第七条和第八条，属于地方预算的政府采购项目，集采目录和分散采购的限额标准，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。所以，实践中，很多地方都是由省级财政部门制定，再报省政府公布，或者直接由省级财政部门制定并公布。为什么公开招标数额标准权限没有下放，没有授权机构，而是要求必须由省级政府规定呢？可见，从法律制定者的角度看，公开招标数额标准更为重要。个人认为，可能有两个原因：其一，集采目录和限额标准一般会一到两年定期调整，而公开招标数额标准相对稳定；其二，政府采购货物服务公开招标数额标准的制定还要考虑到与工程招标规模标准的协调性。《招标投标法》及其实施条例规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后施行。

 

　　第二，87号令在确定公开招标数额标准方面虽未突破《政府采购法》的既有规定，但作了一定的延伸。

 

　　按照我们对《政府采购法》第二十七条的理解，一般而言，一个省级行政区域内仅有一个公开招标数额标准。但是，从实践来看，由于中国幅员辽阔，横向的不同地区之间、纵向的不同层级之间，经济发展和财政收支情况差异较大，如果一个省级行政区域内实行一个统一的公开招标数额标准，可能会导致不同层级之间公开招标方式运用的不平衡。因此，87号令从基层政府采购工作实际需要出发，对此作了一定的引申，明确地方可以分级设定公开招标数额标准，即省本级、设区的市级和县级可以有不同的公开招标数额标准。但需要注意的是，同一省级行政区域内不同的市或者不同的县又实行不同的标准，这是不允许的。也就是说，同一个省级行政区域内，最多只能有省本级、设区的市级和县级这三个公开招标数额标准。

 

　　87号令作出这样的规定，既是考虑到地方政府采购工作的实际需要，同时也是兼顾公开招标数额标准的社会接受便利性。公开招标数额标准相对统一，更有利于相关各方尤其是广大潜在投标人了解、掌握和监督。假如同一个省的两个相邻的县，公开招标数额标准都不一样，供应商参加这个县的政府采购活动是一个标准，参加另一个县的则是另一个标准，那是相当麻烦的。

 

　　第三，在确定公开招标数额标准方面，还应注意政府采购改革的一个新导向——淡化“一招就灵”“公开招标最规范”等固有意识，倡导根据项目采购需求、特点和效率等要求合理适用各种采购方式。

 

　　《政府采购法》第二十六条明确，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。这一规定是在我国政府采购改革实践还很不充分的情况下，出于当时“节资反腐”的时代背景而制定的。在以往的实践中，一些地方的公开招标数额标准是“没有最低、只有更低”。为了确保公开招标作为政府采购的主要采购方式，有些县的公开招标数额标准只有10万元，甚至还有几万元的。公开招标所占的比例非常高，如果按照项目采购金额来统计，至少80%的都是公开招标项目。即使按照采购项目数量来说，这个比例也很高，占60%以上。毫无疑问，公开招标成了第一大采购方式。有些项目明明不适合公开招标，但只要达到数额标准，就必须公开招标；有些项目明明不需要公开招标，但大家都认为公开招标最规范、最保险，主动要求公开招标。从国际上看，美国、欧盟等公共采购中，公开招标所占的比例远没有我们高，他们有些是10%左右，高一些的约为30%。我国公开招标占比过高，带来了采购成本问题、采购效率问题以及采购效果问题等一系列问题。近几年来，监管部门已经意识到了这一点。大家可以看到，《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）已有意淡化单纯以采购预算金额大小确定采购方式的导向，不再强调“公开招标应作为主要的采购方式”，而是提出根据项目采购需求的实际情况和各种采购方式的法定适用情形，批准采用公开招标以外的其他采购方式。虽然因为受制于上位法，《条例》能够自由发挥的空间有限，但是，《条例》关于采购方式适用的这一改革导向是十分明确的。今后，地方在贯彻落实87号令的本条规定、确定公开招标数额标准时，最好能顺应《条例》和87号令所明确的这一改革导向，数额不宜定得过低。

 

　　另外，在实际操作中，采购人、采购代理机构也应有所担当，有些项目依法可以采用非公开招标方式，或者根据项目特点不宜采用公开招标方式的，应该依法选择一种最适合的采购方式，需要报批的就报批，而不一定非要公开招标。当然，我们也不能反着来，应当公开招标的项目不公开招标。

 

　　二、一些既有货物又有服务的混合项目，该怎么界定项目属性？

 

　　徐舟：关于混合项目如何确定项目属性问题，是87号令起草过程中讨论的一个重点。大家可以看到，18号令修订征求意见稿中的规定和最终出台的87号令是不一样的。

 

　　征求意见稿第六条明确，“同一招标项目中含有货物、服务不同采购对象的，以占项目资金比例最高的采购对象确定项目属性。”87号令第七条则规定，“采购人应当按照财政部制定的《政府采购品目分类目录》确定采购项目属性。按照《政府采购品目分类目录》无法确定的，按照有利于采购项目实施的原则确定。”

 

　　界定项目属性的目的是明确项目采购过程的法律适用问题。随着《政府采购法》和《招标投标法》两法实施条例的颁布和实施，政府采购工程项目的概念、范围及其法律适用问题已经解决。而货物和服务项目在法律适用方面的真正区别主要有两个，其一是价格分值的比例，其二是可能涉及如何计算供应商家数，也就是87号令第三十一条规定的提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标，如何计算供应商家数的问题。除了这两点，货物和服务项目在招标投标法律适用上并无什么区别。

 

　　以占项目资金比例最高的采购对象来确定项目属性，其优点是标准明确，可操作性强；不利之处则是，一些项目的实施效果可能会跟采购人的预期有偏差。以信息系统集成项目为例，这类项目既有硬件，也有软件，大多是货物所占的比例高于服务，除非是一些偏重软件开发的项目。如果按照征求意见稿的规定定性，这类项目应属于货物类，价格分值的占比为30分以上。但如果归为服务类，价格分值的占比为10分以上。当然，价格分值越高，投标人选设备、选产品的时候，肯定会选偏经济型的，不会选那种偏贵但性能较好的设备和产品，这样一来，采购人可能就不乐意了。

 

　　前面我曾经介绍过，87号令修订的一个重要指导思想和亮点就是，更加注重政府采购制度的实施效果，注重采购人对自身正当权益的合理关切。落实到具体制度设计和条款表述上，就是我们不能总想着怎么尽可能做到规范，而不考虑项目的实际采购效果。因此，后来我们起草小组提出了另一个建议：既然财政部已经制定了《政府采购品目分类目录》，那么，就按照这个品目分类目录来确定采购项目的属性。不过，按照分类目录，有些项目的属性仍然比较模糊，难以确定，怎么办？那就定一个原则，让采购人根据实际情况，按照有利于项目实施的原则来确定。什么叫“按照有利于采购项目实施的原则确定”？其实这一规定的本质就是还权于采购人。如果采购人不怕麻烦，而且具备相应的管理能力和专业能力，就可以对前述信息系统集成项目按照货物进行招标，为了最大程度地节约资金，甚至还可以将集成项目中的服务器、交换机、存储等主要设备拉出来一项项分别采购，然后再招集成商提供集成服务。如果采购人觉得没有那么多精力，担心今后信息系统出现问题时硬件供应商和集成商相互扯皮、推诿，宁愿花钱购买服务，或者采购人希望在预算资金范围内尽可能地提高项目质量和水平，那就将其作为一个服务项目来整体发包。

 

　　三、为什么允许设定最高限价，却不能设最低限价？

 

　　徐舟：招标限价可分为两个方面，一个是“天花板”最高限价，还有一个是最低限价。87号令第十二条明确，采购人根据价格测算情况，可以在采购预算额度内合理设定最高限价，但不得设定最低限价。

 

　　允许设定最高限价比较好理解，主要考虑到以下几点：

 

　　第一，目前，预算管理周期是一个预算年度的，从申报项目预算到真正组织实施项目的周期比较长，少则几个月，多的往往超过一年。有些项目标的的市场价格变动很快，在报预算时可能比较贵。比如，项目预算报了一百万元，但真正到采购的时候，按照正常的市场价，七八十万元就足够了。这种情况下，可以在预算额度内设一个最高限价。

 

　　第二，采购人的项目内容可能发生了变化。比如，报预算时可能报了一个很大的项目，涉及的事项比较多。采购人经过一段时间的沉淀和思考，可能对采购的具体内容作了调整，精简了一些内容，不再需要那么多预算。

 

　　第三，因为政府采购项目的采购预算是公开的，对于一些市场竞争不充分、投标人往往只有三四家的项目，当市场行情已经发生了变化或者采购内容作了精简的情况下，为了防止供应商紧贴着公开的项目预算报价，也有必要在预算额度内另外再设定一个最高限价。

 

　　不过，最高限价不能“拍脑袋”设。87号令第十条要求，采购人应对采购标的的市场技术或者服务水平、供应、价格等情况进行市场调查，根据调查情况、资产配置标准等科学、合理地确定采购需求，进行价格测算。因此，设置最高限价，需要在充分的市场调研、合理的价格测算的基础上进行。

 

　　为什么不能设投标最低限价？现在，社会舆论都在抨击“低价中标”“恶性竞争”，设个最低限价不是挺好的吗？实际上没有那么简单。对于低价恶性竞争问题，87号令有专门的条款予以解决（第五十五条、第六十条等）。而如果设定最低限价，以往实践中曾有过这样的做法，会产生一些问题。第一，采购人或者采购机构可能会利用设置最低限价来控标。举个极端的例子，采购预算为100万元的项目，设定投标最低限价为99万元。结果是什么？那就是所有投标人的价格分都趋同，这意味着什么？不言而喻。那些想凭自身实力公平竞争、尤其是靠价格取胜的供应商实际上就被排除在外了。所以，设定最低限价可能成为采购人或者采购代理机构控标的一个工具。第二，有利于供应商围标、串标。设定最低限价后，供应商价格博弈的区间进一步缩小，降低了围标成本，或者说供应商围标更加容易了。所以，87号令严格禁止设最低限价。

 

　　此外，还有一层考虑，公开招标的一个特点就是鼓励充分竞争，竞争什么？87号令里是有体现的，一个是质量竞争（87号令指的是广义的质量概念，包括产品、服务本身的质量，供应商履约能力、售后服务质量等），另一个就是价格竞争。如果公开招标不搞价格竞争，那还竞争什么？当然，87号令第五十五条所规定的“采用固定价格采购的项目”除外，这是特殊问题特殊处理的特例。我们的法律法规要通盘考虑各方面的问题，不能把这个问题解决了，又暴露了其他的问题，“按下葫芦起了瓢”。今天的社会舆论集中在抨击低价中标、恶性竞争，如果过几天风向变了，回过头来又批评高价中标、天价采购怎么办呢？

 

　　有人可能担心，不设最低限价，允许供应商就价格展开充分的竞争，那如何保证低价中标后的产品质量和服务？这一担心，恰恰表明以往政府采购管理操作中过于注重中间这一段采购过程的规范性，忽略了采购需求源头管理和履约验收“最后一公里”的问题。俗话说，“千做万做，亏本不做”。以往供应商之所以敢于低价中标，就是在钻我们制度和执行操作的空子。如果我们的采购人、采购代理机构能够真正按照87号令的要求操作，编制的采购需求是完整的、明确的，同时在履约验收环节严格把关，对不诚信履约的中标人依法追究其违约责任，那么，供应商还敢恶意低价竞争吗？说句不好听的，通过设定最低限价来防止低价中标，只是一种“简单粗暴”的处理方式。

 

　　四、第十四条规定的邀请招标方式该怎么理解？

 

　　徐舟：邀请招标投标人的产生方式，是87号令和18号令最主要的区别之一。

 

　　18号令规定，邀请招标投标人只能通过公开的资格预审产生，87号令又增加了两种，一种是从省级以上财政部门建立的供应商库中选取，另一种是采购人书面推荐。可以看出，采购人的自主权进一步扩大了。“有权必有责”，为防控廉政风险，87号令规定了相应的制约措施。一是采用后两种方式的，还要通过随机抽取产生，且备选供应商和最终随机抽取产生的供应商至少要保证2∶1的比例。如果只产生三家供应商参加投标，则要推选六家以上的供应商参加抽签。二是对抽取过程有具体要求，首先要随机抽取，保证机会均等；其次，随机抽取时要有监督，为了提高采购效率和可操作性，这个监督已经简化了，采购人单位派两名以上工作人员见证随机抽取的过程，做好记录即可。

 

　　对这一条的理解，应当注意以下方面。

 

　　第一，通过87号令的修改，邀请招标可能重新成为一种活跃的采购方式。18号令规定邀请招标必须通过公开的资格预审程序和随机方式产生投标供应商，使得邀请招标比公开招标的程序更为复杂、周期更为漫长，而采购人希望通过邀请招标实现有限竞争的目的又无法达到，因而在以往的货物服务招标实践中，邀请招标方式几乎没什么人采用。可以预见，87号令正式实施后，邀请招标方式将焕发新的活力，并在提高采购效率、保障项目实施效果、提高用户满意度等方面发挥更大的作用。

 

　　第二，87号令中邀请招标投标人的产生方式，实际上借鉴了《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令，以下简称74号令）的相关规定，但比74号令更进了一步。74号令第十二条规定可由采购人和评审专家分别书面推荐，其中，采购人推荐供应商的比例不得高于推荐供应商总数的50%。87号令规定全部由采购人推荐。这主要是因为74号令出台在前，87号令修订在后，改革总是循序渐进的。这项具体的改革与政府采购领域推进放管服改革、注重政府采购制度实施效果、适度还权于采购人的总体改革脉络是一脉相承的。

 

　　第三，该条体现了87号令注重“结果导向”，注重维护采购人的正当诉求和合法权益，而不是一味地从防控廉政风险的角度去约束、限制采购人。

 

　　第四，政府采购制度不是单纯地为采购人服务，更多地还要为国家利益、公共利益、社会利益服务。因此，既要考虑采购人的正当权益，也要遵循政府采购的“三公一诚”原则以及招标投标关于竞争的天然要求。87号令规定，邀请招标中，采购人可以推荐供应商，但要按照2∶1以上的比例提供备选供应商名单并随机抽取。如果需要三家供应商投标，采购人直接推荐三家的话，采购结果就几乎完全被采购人控制了，邀请招标就成了走程序，失去了意义。所以，还要兼顾公平性、公正性，因为政府采购目标本身就是多元化的目标。

 

　　第五，该条体现了“有权必有责”“权责对等”的理念。87号令赋予采购人选取、推荐供应商的权利，但采购人推荐哪家供应商要有合理的理由，所有被推荐的供应商名单和推荐理由应随中标结果同时公告，接受社会监督。通过公告接受社会监督，既能防止“权力任性”，又能降低监管成本。

 

　　五、为什么不允许将厂家授权、承诺等作为资格要求？资格条件和评审因素应如何设置？

 

　　徐舟：87号令第十七条规定，采购人、采购代理机构不得将投标人的规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或歧视待遇。这一条实际上包括两层含义。

 

　　第一层含义是采购人、采购代理机构不得以投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素。该规定吸收了财政部、工信部《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号）中的相关内容，即第三条“……政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇”。不过，87号令的规定稍有变化，表述更为明确。关于“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，《条例》第二十条列举了几种情形，但在实践中，大家有时还是难以判定。为了增强可操作性，87号令写得非常清楚，即投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件，既不能作为招标的资格要求，也不能作为评审因素。评审因素既包含评分因素，也包含实质性要求。

 

　　需要注意的是，不得将供应商规模条件作为资格条件和评审因素，并不意味着采购人、采购代理机构就一概不能对供应商提一些关于人员、盈利状况等方面的要求并将其作为评审因素。比如，某个物业服务项目招标，招标文件中对供应商的项目团队提一些要求，包括对项目经理的年龄、文化水平、职业经历、职业资格等要求，对项目服务团队的人数、专业、岗位设置等要求，供应商近年来是否亏损等，这些与供应商履约能力相关的一些要求，还是可以提的。但是，如果招标文件要求投标人单位从业人员不得少于多少人、近年来每年营业额或利润额不得少于多少等等，这就违反了87号令的本条规定了。

 

　　第二层含义是指，不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或歧视待遇。87号令只强调这些不能作为资格要求，并没有说不能作为评审因素。

 

　　制造厂家授权、承诺等，不同于企业的规模条件。限制企业的规模条件，与政府采购促进中小企业发展政策以及我国放管服的改革背景是不相符的。当前，国家要求“放开搞活”，很多资格管理方面的行政许可、行政审批都被取消了，这是放管服改革的大趋势，所以，政府采购对于企业规模条件的评比要严格禁止。但厂家授权、承诺等是不一样的，一些大型或者技术复杂、专业性强的设备采购项目，厂家授权、售后服务承诺等还是很有必要的。所以，87号令根据实际需要，对厂家授权、承诺等开了个口子。

 

　　关于厂家授权、承诺等，需要注意两点。第一，这些内容不能作为资格要求。对于87号令这一规定，实务操作部门有不少同志不理解，为什么要这样规定？87号令作出这一规定，主要是出于以下考虑。一是保证市场交易规则的公平，防止采购项目的招标结果被少数厂家控制。从以往的实践来看，有些采购项目如果将厂家授权、承诺等设为资格条件，招投标过程和结果就容易被厂家控制，厂家想让谁投标就让谁投标，想让谁中标谁就会中标。除非是那种市场上同类型产品厂家比较多、能真正形成品牌竞争的项目，比如中央空调采购，市场中有很多品牌，个别厂家控制不了。二是为投标人减负，防止政府采购价格虚高。代理商申请厂家的项目授权往往是需要付出资金、时间等成本的，这些成本反过来还会转嫁到采购人身上。而采购项目的招标结果一旦被少数厂家控制，价格虚高就在所难免。第二，这些内容可以作为评分因素。前面说过，对于厂家授权、承诺等，有些大型设备等项目还是有必要的。因此，从维护采购人合法权益的角度考虑，87号令允许把厂家授权、承诺等因素列为评审因素。需要提醒的是，尽管87号令没有进一步细化表述，但是，从这一条的立法本意可以看出，厂家授权、承诺等因素也不能作为实质性要求，可以列为评分项，但分值也不宜设置过高。否则，仍然可能构成以不合理条件“对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。

 

　　还有一个问题，为什么进口货物要除外？因为相对于本国货物来说，采购人采购进口货物面临的风险更大。第一，投标人提供的进口产品是不是假冒伪劣产品，采购人、采购代理机构未必了解，鉴别的难度更大。第二，国外厂家提供售后服务不如国内厂家那么方便。对于本国产品，如果供应商违约了，采购人要维权，哪怕就是打官司，在国内也比较方便。而进口产品想要维权，要跨国追究违约责任，会非常麻烦。所以，从防范采购人风险的角度考虑，87号令规定进口货物除外。也就是说，采购进口货物，既可以把厂家授权、承诺等作为资格条件，也可以将其作为实质性要求或者评分因素。

 

　　六、第十八条关于招标文件或者资格预审文件的提供，如何理解掌握？

 

　　徐舟：对本条需要注意四点。

 

　　第一，关于招标文件或者资格预审文件的提供期限，本条规定不得少于五个工作日。这主要也是针对实践中的问题，为了保证交易规则的公平。有些采购人、采购代理机构在招标时，不希望太多的投标人参与竞争，发布招标公告后，往往将招标文件提供的期限设置得非常短。我甚至曾经看到过个别项目招标公告中规定，招标文件的提供期限只有半天，过期不候。这样一来，只有与采购人或者采购代理机构联系紧密的供应商才会知道项目信息，并准时拿到招标文件。为杜绝这类情况，87号令明确规定，招标文件或者资格预审文件的提供期限至少不得少于五个工作日，五个工作日是最短期限。

 

　　第二，除了招标文件或者资格预审文件的提供期限外，87号令第十六条还规定了招标公告、资格预审公告期限，招标公告、资格预审公告的发布期限是五个工作日。这两个期限都是五个工作日，而且在实践中这两个期限往往是重合的，但从法律性质上来说，二者是不一样的，一个是公告的期限，就是固定的五个工作日，一个文件提供的期限，是不少于五个工作日。相应的法律后果也不一样，质疑时效期间的计算方式不一样。但是，法律设定这两个期限的出发点是相同的，那就是在兼顾采购效率的前提下，尽可能维护所有潜在投标人参与项目投标机会的均等性，保证政府采购交易规则的公平。

 

　　第三，公开招标的招标公告和资格预审公告可以合二为一。这样规定，也是从实际情况出发，提高采购效率。其中还暗含着另外一层意思，即公开招标也可以进行资格预审。

 

　　按照GPA的规定，公开招标是所有潜在投标人都可以参加投标的一种采购方式，公开招标不能进行资格预审；凡是进行资格预审的，都属于选择性招标。GPA之所以这样规定，是因为它是一个国际协定，其目的是促进各参加方开放本国政府采购市场。资格预审有可能成为保护本国供应商利益、对外国供应商实行差别待遇或歧视待遇的“挡箭牌”。而在我国，《招标投标法》及其实施条例规定公开招标可以进行资格预审，《政府采购法实施条例》第二十一条也规定政府采购项目可以进行资格预审。

 

　　第四，需要注意的是，公开招标的资格预审与邀请招标的资格预审（以发布资格预审公告方式征集投标人）有一个重大区别。即邀请招标可以在资格预审公告中约定，资格预审后，如果合格供应商数量较多，为了减少供应商的投标成本和采购方的评标工作量，可以再随机抽取一定数量的合格供应商参加投标。而公开招标是不允许这样做的。公开招标对通过资格预审的所有供应商，哪怕有几十家上百家，甚至更多，也必须允许其全部参加投标，不得再进行二次随机抽选。至于对供应商进行打分、排名等等，当然就更不允许了，资格审查只有合格与否的问题，没有优劣排序的问题。这是公开招标和邀请招标在资格预审方面的一个主要区别，它体现了我国政府采购制度在某种程度上与GPA的主动对接——公开招标本来就应是所有潜在投标人都可以参加投标的一种采购方式。

 

　　七、第二十条详细列明了招标文件的内容，其中有哪些值得注意？

 

　　徐舟：第一款第八项、第十一项、第十四项、第十五项，以及第二款中的“实质性要求”。

 

　　第一，本条强调“采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件”，这句话虽然听上去比较原则，实际上含义很深刻。实践中，我们发现很多招标文件“千人一面”。现在，借助电子化手段，编制招标文件非常方便，商务条款固定化，形成一个标准化、格式化的模板，然后根据采购人提出的采购需求进行拼接，就变成一份招标文件了。这必然会影响商务条款、评标办法、合同条款等与采购需求的针对性和匹配性。

 

　　87号令关于招标文件的编制，第一个要求便是采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件，实际上也是为了解决上述问题。资格条件的设定、评标办法的选择、评审因素及分值的设置、合同条款、付款条件、交付状态、交货期要求等，应当围绕项目特点、采购需求来设计，要与采购需求的重点、难点甚至一项项具体技术指标相对应，这才是一份具有专业水平的或者说合格的招标文件。

 

　　第二，大家可以看到，《政府采购法》和18号令提到的都是“合同主要条款”，87号令改成了“拟签订的合同文本”。为什么要这么改？主要原因有两个。其一是与《条例》的相关规定衔接。《政府采购法》第四十五条规定，“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。”《条例》第四十七条则改为“国务院财政部门应当会同国务院有关部门制定政府采购合同标准文本。”标准文本不同于示范文本，它是有特定含义的。所谓标准文本是有强制性的，就跟强制性标准一样，在它规定的范围内必须使用。示范文本则是推荐性的，可以用，也可以不用，但标准文本不行。为今后政府采购合同标准文本的应用预留下伏笔，这还只一小部分原因。其实87号令将招标文件中的“合同主要条款”改成“拟签订的合同文本”，更多是对以往实践中有关问题的一个针对性药方。

 

　　招标文件中只载明合同的主要条款，少数采购人、采购代理机构甚至希望写得越粗越好，这样一来，供应商中标之后，他们在合同谈判时就留有很大的空间。如果中标供应商是采购人的“种子选手”，合同可能签得比较顺利；如果不是，合同谈判可能就成为采购人、采购代理机构让中标人知难而退、放弃中标的一个手段。这种负面案例在以往的政府采购实践中屡有发生，极大地损害了政府采购的公信力。正是针对这类问题，87号令将“合同主要条款”改成了“拟签订的合同文本”。今后，采购人与中标人签订合同时，直接按照招标文件中的合同文本，填充招投标相关结果即可。这一规定实际上也是87号令着力构建公开、公平、公正的市场交易规则的一个体现。

 

　　第三，关于招标代理费的收取，第十四项提出“采购代理机构代理费用的收取标准和方式”，这一表述实际上认可了“招标代理费由中标人支付”这一实践中的普遍做法。

 

　　此前，监管部门根据《民法通则》《合同法》等规定，曾想推行“谁委托谁付费”这一理念。采购人、代理机构的关系属于委托代理关系，代理机构接受采购人委托，为其提供编制招标文件、组织开评标等服务，由委托人（采购人）支付代理费，能够强化委托代理法律关系，激发代理机构的积极性，促使其更好地为采购人服务。由中标人付费，虽然“羊毛出在羊身上”，最终还是由采购人负担，但容易模糊采购代理法律关系，增加中标人的税务成本等。考虑到采购人预算管理的现实问题、代理机构在某些情况下难以向采购人追要代理费的苦恼，以及出于对行业操作习惯的尊重，87号令最终未坚持“谁委托谁付费”。不过，为了防止代理机构向中标人乱收费，87号令要求将招标代理费用的收取方式和收费标准事先在招标文件中载明。

 

　　第四，关于信用信息的查询。《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》（财库〔2016〕125号）提出，要推行供应商信用信息查询机制，其中“失信被执行人”“重大税收违法案件当事人”“政府采购严重违法失信行为记录”这三类信用信息是必须查询的，都是比较严重的不良信用记录，或者说是“一票否决”的，供应商存在这三类记录中的任何一个，就没有资格参加政府采购活动。除了这三类必须查询的信用信息外，还有其他类别的信用信息，采购人、代理机构可以自主决定是否查询，如果决定查询其他相关信用信息，那么，招标文件中应当载明对这些信用信息的使用规则，比如对哪些优良信用记录进行加分，对哪些不良信用记录进行扣分等等。87号令吸纳了这一规范性文件的规定，提升了其法律效力。

 

　　第五，本条第二款规定，对于不允许偏离的实质性要求和条件，采购人或者代理机构应在招标文件中规定，并以醒目方式标明。对此，要注意两点：其一，什么是实质性要求和条件？87号令有一个界定，所谓实质性要求和条件，就是不允许偏离的要求和条件。一旦偏离，投标将无效。举个例子，在货物招标中，交货期一般都作为实质性要求，当然也有不作为实质性要求的。如果采购人对交货期非常关注，可以将其设为实质性要求。假设招标文件要求采购合同签订后十五天以内交货，并将其标注为实质性要求，那就不允许偏离。如果投标人承诺合同签订后第十天交货，这属于实质性响应；如果投标人承诺合同签订后第十六天交货，那就属于偏离了，其投标应为无效。其二，实质性要求和条件应在招标文件中规定，并以醒目方式标明，这是保障政府采购公平交易规则的又一具体体现。它一方面是对投标人的提醒，希望引起其重视，另一方面则是对采购人、采购代理机构尤其是对评标委员会的约束，意在限制评标委员会的自由裁量权。实质性要求和条件都是“一票否决”条件，关系重大，必须事先在招标文件中约定和载明。如果招标文件未标明，而由评标委员会在评标时决定某项要求或条件是否属于实质性要求和条件，这不仅是对投标人的不公平，而且还会加剧实践中本已存在的随意认定无效标进而废标的不合理现象。

 

　　八、第二十七条第一款规定“采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改，但不得改变采购标的和资格条件”，为什么强调“不得改变采购标的和资格条件”？

 

　　徐舟：这一规定主要是针对招投标过程中可能存在的信息不对称问题，目的是确保所有潜在供应商在招标信息获取方面的公平性。为了便于大家理解这一规定，我举个例子。

 

　　假设有一座政府部门的旧办公楼需要重新装修，项目采购预算为300万元。按照相关规定，该项目投标人具有建筑装修装饰工程专业承包三级以上资质即可（仅举例说明，目前建筑装修装饰工程专业承包三级资质已取消）。采购人或采购代理机构可能出于种种考虑，不希望有太多的供应商参与投标，因此，在发布招标公告时，把资格条件设置得比较高，要求投标人具有建筑装修装饰工程专业承包一级资质。在这种情况下，那些具有二级或三级资质的潜在供应商看到这个招标公告后，觉得自己不符合资格条件，可能就会放弃投标。假设这时有供应商对此提出质疑，认为该项目资格条件设定属于《条例》第二十条第二项“设定的资格、商务、技术条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”的情形。采购人或采购代理机构经研究后认为质疑事项成立，决定修改资格条件。然后，发布了一个招标文件澄清或修改公告，将招标文件原本要求的“具有建筑装修装饰工程专业承包一级资质”修改为“具有建筑装修装饰工程专业承包三级或三级以上资质”。这种情况下，那些在看了招标公告后就决定放弃参加投标的具有二级或三级资质的潜在供应商，由于没有获取招标文件，因而不会得到采购人或采购代理机构的招标文件澄清或修改通知。而且，由于现在各种政府采购标讯可以说是海量信息，通常情况下，供应商如果看了招标公告经评估后决定放弃、没有进一步获取招标文件的话，那么他们对该项目后续的相关信息，例如招标文件澄清公告、修改公告、延期公告等，一般是不会再进一步关注的。所以，这里就存在一个信息不对称的问题。在以往的政府采购执法检查中，甚至发现过有采购人或采购代理机构故意利用这种信息不对称而进行虚假招标的案例。

 

　　改变采购标的的做法及其可能产生的后果与改变资格条件原理相通，就不再重复解释了。

 

　　因此，为了确保公平、公正，防止少数采购人、采购代理机构利用澄清或修改招标文件的机会达到“控标”的目的，87号令突出强调了这一要求，即允许采购人、采购代理机构对已经发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改，但澄清或者修改时不得改变采购标的和资格条件。

 

　　可能有人要问，如果我的项目确实有必要更改采购标的或者资格条件，怎么办？就像我上面所举的例子那样。没关系，87号令针对这种情况专门给出了解决路径，那就是修改招标文件、资格预审文件或投标邀请书后重新招标。为什么重新招标可以？还有，重新招标不是又会影响采购效率吗？因为重新招标要根据新的采购标的或资格条件发布新的招标公告，这对所有的潜在供应商来说，他们在项目招标信息获取方面的机会是均等的。为了保证政府采购公平、公正这一更高的目标，对某些特定情形下的采购效率作出一些必要的牺牲是完全值得的。

 

　　九、投标人必须参加开标吗？为什么不允许评标委员会成员参加开标？

 

　　徐舟：关于开标活动的参与主体，87号令第四十条有明确规定，即“开标由采购人或者采购代理机构主持，邀请投标人参加。评标委员会成员不得参加开标活动。”这一条内容虽然很简短，但内涵非常丰富。

 

　　首先，该条澄清了以往实践中的一个困惑：投标人参加开标，到底是他的权利，还是他的义务？实践中有不少地方把它作为投标人的一项义务，要求投标人授权代表必须参加开标活动，甚至有的地方还要求投标人必须由法定代表人亲自参加，否则投标无效。这种做法对外地供应商、尤其是对那些频繁参加各地招投标活动的大企业而言，显然不够公平，也没有必要，可以说这就是一种差别待遇或歧视待遇。开标活动本身高度公开，开标现场有录音录像设备，已经能够保证开标活动的公平、公正，并没有非要投标人法定代表人当场亲自做决策的事项。所以，87号令明确，参加开标是投标人的权利，即投标人有权参加，也有权不参加。除本条规定外，87号令第四十二条第三款进一步表明了参加开标活动是投标人的权利，即投标人未参加开标的，视同认可开标结果。

 

　　其次，该条明确了哪些人不能参加开标活动，即评标委员会成员不得参加开标活动。以往的实践中存在这一现象：开标时，一大排评审专家坐在台上。这样做有什么意义？完全没有必要，而且违反了“评标委员会成员名单在评标结果公告前应当保密”的规定。所以，87号令明确评标委员会成员不能参加。需要注意的是，采购人代表作为评标委员会成员，也不得参加开标。今后，采购人委派人员参加开标、评标的，则参加开标和参加评标的人员要分别委派，相互分离。这一规定与采购人加强政府采购活动内控建设的要求是相呼应的。