广西壮族自治区政府采购中心法律顾问　沈德能

　　项目开标时，政府采购相关当事人常会遇到什么问题？如何应对和处理？怎么解决采购人在确认采购结果时，对采购过程和采购结果提出的异议？联合体投标会出现哪些问题？

　　以实际操作中政府采购案例为切入点，广西壮族自治区政府采购中心法律顾问沈德能，针对政府采购活动中易出现问题的环节，进行重点剖析，让学员在一个个鲜活的案例中，汲取知识的营养。

　　拒收投标文件需谨慎

　　在何种情况下，政府采购代理机构可依法拒收供应商投标文件？沈德能表示："这一问题值得注意，稍有不慎就易引起供应商质疑或投诉。"

　　曾发生这样一幕：某货物采购项目的开标现场，政府采购中心工作人员正在核查投标保证金、接收投标文件。当接收到A公司投标文件时，A公司并未提交已交纳投标保证金收据。该工作人员当即询问A公司委托代理人是否已交纳投标保证金，答复已交，但收据放在投标文件里面了。

　　招标文件要求，投标保证金需足额交纳，以实际到账为准，请投标人提前交纳。投标人在递交投标文件时附投标保证金交纳的证明供核查。采购中心据此拒收A公司投标文件。而该公司认为，根据规定未交投标保证金的，由评委做无效投标处理，采购中心无权拒收。且保证金确已交纳，并实际到账，因而不能拒收其投标文件。

　　此案例，有几个问题需要破解，即采购中心是否接收A公司的投标文件？不接收有法律法规依据吗？开标时未提交交纳保证金证明，是否就可认定供应商未交纳？投标保证金有无交纳由谁认定？上述问题如何处理更好？

　　沈德能表示："《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部18号令）第三十六条规定，投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的，招标采购单位应拒绝接收投标人的投标文件。第五十六条明确投标文件属下列情况之一的，应在资格性、符合性检查时按照无效投标处理，其中之一便是应交未交投标保证金。而《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十五条也提到，属重大偏差情况的，包含未按照招标文件要求提供投标担保或所提供投标担保有瑕疵的。"

　　沈德能说："多年实践操作经验告诉我，较好的处理是'接收'，原因有四：一、开标现场基本没有时间和人力去核实投标人是否交了保证金，是否符合招标文件要求；二、投标保证金的凭证是放在投标文件里面的，未查看投标文件便无法核实是否缴纳保证金，是否符合要求。而接收投标文件时不可能拆开投标文件查看保证金的情况；三、开标现场，招标采购单位与投标人一旦在投标保证金的交纳问题上发生分歧，将影响开标；四、对投标文件的判断（含保证金）是评标委员会的权利。相关法规规定招标采购单位拒收未缴纳投标保证金的投标文件，在实际操作中容易发生纠纷，且很多时候也不具有操作性，因此，建议招标采购单位谨慎处理。"

　　代理机构可视情况拒绝代理

　　采购人违法、违约，政府采购代理机构能否拒绝代理？如何处理这一问题，沈德能同样用案例做了解答。

　　山西某地采购中心在评标过程中，曾遭遇采购人代表提前离开评标室，拒绝继续评标，致使采购无法正常进行的事件。

　　采购人代表未提出正当理由，不确定采购结果，评标结果也不签字或提前离开拒绝评标，此时，政府采购中心能否拒绝继续代理？沈德能说："问题涉及采购中心与委托人的关系，是法定代理，还是委托代理？目前存在争议。此争议表现在，如采购中心是法定代理，则不能拒绝。如采购中心是依据委托代理合同形成的代理关系，依法则可拒绝代理，解除委托代理合同。"

　　那么何为法定代理和委托代理？二者有何区别？沈德能表示："根据相关法律规定，所谓法定代理，《政府采购法》第十八条规定，采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购。财政部18号令第11条要求，集中采购机构应当依法独立开展货物服务招标活动。其他采购代理机构应当根据采购人的委托办理货物服务招标事宜。而委托代理，《政府采购法》第十六条规定，集中采购机构是非营利事业法人，根据采购人委托办理采购事宜。第二十条规定，采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的，应由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方权利义务。"

　　据《民法通则》第六十七条，代理人知道被委托代理事项违法仍进行代理活动的，或被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。《合同法》第九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同，包括在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

　　"从上述法律规定上看，"沈德能说，"允许作为委托代理人的采购中心依法拒绝采购人的违法违约行为，也可拒绝继续代理采购项目。"

　　联合体投标责任共担

　　在联合体投标中，常会出现联合体资格、署名、盖章、公告、签合同以及责任等方面的纠纷。

　　对于在联合投标中，联合体协议效力如何界定的问题，沈德能认为："在联合体内部的效力方面，签订联合投标协议的投标人都需遵守协议，协议内的权利义务和职责分工对联合体各方具有合同上的法律效力。联合体各方合同责任根据协议和《合同法》来确定和承担，违反协议约定的一方需承担违约责任。而对招标人的效力方面，由于招标人非联合投标协议一方，协议中关于联合体各方的权利义务和职责划分对招标人没有法律约束力。按照招标采购的相关法律规定，联合体各方对招标人承担连带民事责任。"

　　需要注意的是，联合体在资格问题方面，沈德能说："法律行政法规规定必须具备的资格，联合体各方均必须具备。"

　　招标文件要求的非法律行政法规规定的特定条件，联合体一方具备即可。当招标文件要求的资格条件比法律行政法规要求的强制性资格更高的，联合体各方都必须具备法律行政法规要求的资格条件，而高于法律行政法规要求的资格条件则是其中一方具备即可。并且，同一专业资质投标人组成联合体的，以最低的资质为联合体的资质。

　　联合体参加招标采购的法律后果和法律责任由联合体各方承担。招标采购中，联合体的合法权益受到损害，实际上损害的是联合体各方的合法权益。因而，联合体的任何一方都可单独提出质疑（异议）或投诉，因为联合体不是《政府采购法》规定的供应商和《招标投标法》规定的投标人，组成联合体的各方才是合法的法律主体，才是投标人，因而根据相关法律规定，有权提出质疑（异议）和投诉的是供应商（投标人）而不是联合体。

　　同时，联合体无承担法律责任的资格，法律责任也由联合体各方依法承担。

　　因为组成联合体的各方才是联合体的法律主体，才是投标人，才有承担法律责任的资格。其中，联合体各方依法承担法律责任有民事责任，即联合体各方负连带责任。

　　行政责任，则联合体各方负共同责任。"居于联合体各方是合伙关系的法理，合伙的一方或者多方在合伙事务内因违反行政法律被行政处罚的，合伙各方共同承担责任，任何一方都要承担行政处罚的法律责任，而不是由一方承担或者按照联合投标协议约定的分工来承担。而刑事责任，联合体各方只要负单位犯罪的刑事责任即可。"沈德能说。