“社会代理机构代理的项目，供应商串标导致项目废标，代理机构不予退还的投标保证金归谁？代理机构有损失的，能用投标保证金弥补代理费吗？”这是易采通APP用户近日在易采通“有问有答”频道提出的疑问。“没收”的投标保证金到底该怎么处置？

 

　　江西省某代理机构向《政府采购信息》报记者介绍，2015年他们有一个项目，“没收”了供应商5800元投标保证金，他们上缴了国库。山东某代理机构现行的处理方式是，将“没收”保证金交采购人，而采购人如何处理他就不得而知了。

 

　　而广西的一家代理机构则向记者表示，代理机构没有没收投标保证金的权利，?如果确认供应商违规，应该由采购人按照规定不予退还保证金，并按照非税收入纳入国库。一家贵州的代理机构介绍，没收是监管部门的处罚，投标保证金根据法规应该是交给采购人，所以招标文件中会规定投标保证金不予退还的情形，因此投标保证金应该是不予退还，按照规定上交国库。一般是请财政部门开非税的收入证明，然后收保证金的单位直接交进国库去。而一家湖南的代理机构透露，他们是尽量不没收投标保证金，如果出现这种情况，是交由监管部门走非税处理。

 

　　各地做法不一，没收的投标保证金到底该如何处理呢？在业界专家金翔看来，除了财政部74号令针对非招标项目有类似规定外，在政府采购法及其实施条例、招投标法及其实施条例、财政部87号令、各类标准招标文件中均无此规定。原因是串通投标是一种违法违规行为，在政府采购法及其实施条例和财政部87号令中对此均明确规定了法律责任，一般应按“一事不两罚”的原则进行处理。因此，对于发现的串通投标情况，应当向政府采购主管部门报告，由主管部门依法对有关供应商作出相应的处罚，如果招标文件中没有明确对此作出规定的话，采购人和采购代理机构是不能不退投标保证金的。

 

　　同时，对于政府采购项目，即使在采购文件中规定了在发现供应商之间存在串通时可以不向其退还投标保证金（包括其他可不向供应商退还投标保证金的情形），也应上缴国库，而不能用于抵扣招标或采购代理费。对于非政府采购项目，当投标保证金不予退还时，可以与招标人或采购人约定，将此保证金用于弥补采购人或采购代理机构因此而蒙受的损失。

 

　　而业界专家虞靖彬告诉《政府采购信息》报记者，投标保证金不能替代代理费，投标保证金和代理费的来源和用途是不一样的。投标保证金是指投标人按照招标文件要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失。没收投标保证金因根据不同情形应区别对待。根据相关法律法规规定，如果因不能履约等情形给采购人造成损失的，投标保证金没收应归采购人所有，不能归代理机构所有，因为政府采购行为的实施是由采购人委托代理机构实现的，代理机构只能作为保证金处理执行者，而不能作为保证金的所有者。还有种情况就是，如果投标人因政府采购主管部门行政处罚而导致投标保证金的罚没，那么投标保证金应上交财政部门。

 

　　虞靖彬认为，作为政府采购代理机构的代理费用，财政部令第87号中明确规定招标文件中应当包括采购代理机构费用的收取标准和方式。《政府采购代理机构管理暂行办法》（财库〔2018〕2号）也规定了代理费用由谁支付的问题。也就是说代理费用的收取应该在招标文件中明确约定，代理费与投标保证金其性质与来源并不一致，如果用投标保证金来弥补代理费的损失没有法律依据。代理机构用没收的投标保证金来补偿代理费不合法。