最近，笔者不断接到采购人、代理机构和财政部门政府采购相关工作人员咨询关于“中标或者成交结果确定后，中标或者成交人无正当理由放弃中标或者成交，采购人该怎么办”的问题。问题集中在如下几个方面：

 

　　1、中标或者成交人放弃中标或者成交后采购人是另外确定中标或者成交人还是决定项目重新采购？

 

　　2、什么情况下可以另外确定中标或者成交人？什么情况下项目该重新采购？

 

　　3、中标或者成交人无正当理由放弃中标或者成交的，是否适用《政府采购法实施条例》第七十一条第二款的规定？

 

　　4、《政府采购法实施条例》第七十一条规定的“合格的中标或者成交候选人”是否等同于评标委员会（或谈判小组、询价小组、磋商小组）推荐的中标或者成交候选人？

 

　　5、中标或者成交候选人合格与否由谁来判定？根据什么标准来判定？

 

　　6、采购人的损失如何计算？如何追偿？是否有相关的法律依据？

 

　　本文根据法律法规规章和采购实务操作的经验对这些问题逐一答复。

 

　　问题1、中标或者成交人放弃中标或者成交后采购人是另外确定中标或者成交人还是项目重新采购？

 

　　解答：根据《政府采购法实施条例》第四十九条规定的“中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的，采购人可以按照评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序，确定下一候选人为中标或者成交供应商，也可以重新开展政府采购活动”，中标或者成交人放弃中标或者成交的，属于中标或者成交人主动明确拒绝与采购人签订政府采购合同的情形，此时，采购人有权另外确定中标或者成交人，也有权决定项目重新采购。另外确定中标或者成交人的，需按照评审报告推荐的中标或者成交候选人排序，确定下一候选人为中标或者成交人。

 

　　问题2、采购人在什么情况下可以另外确定中标或者成交人？什么情况下项目该重新采购？

 

　　解答：《政府采购法实施条例》第四十九条只规定采购人另外确定中标或者成交人也可以决定项目重新采购的权利，并没有具体规定在什么情况下另外确定中标或者成交人，什么情况下项目该重新采购。但不等于采购人就可以随心所欲作出其中一个决定，应根据《政府采购法实施条例》第七十一条的规定作出相关的决定。

 

　　《政府采购法实施条例》第七十一条 有政府采购法第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标或者成交结果的，依照下列规定处理：

 

　　（一）未确定中标或者成交供应商的，终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动。

 

　　（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。

 

　　（三）政府采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。

 

　　（四）政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。

 

　　政府采购当事人有其他违反政府采购法或者本条例规定的行为，经改正后仍然影响或者可能影响中标或者成交结果或者依法被认定为中标或者成交无效的，依照前款规定处理。

 

　　根据此条第二款和第一款（二）的规定，采购人应首先从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交人；其次，没有合格的中标或者成交候选人的，采购人决定重新开展政府采购活动。因此，采购人并不能随心所欲地作出另外确定中标或者成交人以及项目重新采购的决定，也就是说，采购人在行使《政府采购法实施条例》第四十九条的权利时，应遵守第七十一条第二款和第一款（二）的规定。第七十一条第二款和第一款（二）是对第四十九条规定的采购人的权利如何行使的具体规定，两者不是矛盾的关系，而是原则与细化的关系，在具体适用时，两条缺一不可。

 

　　问题3、中标或者成交人无正当理由放弃中标或者成交的，是否适用《政府采购法实施条例》第七十一条第二款的规定？

 

　　解答：适用。理由如下：

 

　　1、毫无疑问，中标或者成交人是政府采购当事人。按照《政府采购法》第十四条的规定“政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等” 中标或者成交人作为供应商是政府采购当事人。

 

　　2、中标或者成交人无正当理由放弃中标或者成交是违法行为。《政府采购法》第四十六条第二款规定“ 中标或者成交通知书对采购人和中标或者成交供应商均具有法律效力。中标或者成交通知书发出后，采购人改变中标或者成交结果的，或者中标或者成交供应商放弃中标或者成交项目的，应当依法承担法律责任。”；《政府采购法实施条例》第七十二条规定“供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：（二）中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同；”

 

　　3、中标或者成交人无正当理由放弃中标或者成交的，其违法行为的结果是中标或者成交当然无效。由于是中标或者成交人主动放弃中标或者成交，其中标或者成交自然被认定为无效，如果中标或者成交人无正当理由放弃中标或者成交，其中标或者成交仍然有效将是不可思议的，自相矛盾的。

 

　　4、中标或者成交人无正当理由放弃中标或者成交导致其中标或者成交无效，适用《政府采购法实施条例》第七十一条第二款的规定，此时，采购人应根据第一款（二）的规定来对采购项目作出决定。

 

　　问题4、《政府采购法实施条例》第七十一条规定的“合格的中标或者成交候选人”是否等同于评标委员会（或谈判小组、询价小组、磋商小组）推荐的中标或者成交候选人？

 

　　解答：不完全等同。评标委员会（或谈判小组、询价小组、磋商小组）推荐的中标或者成交候选人要经过采购人的确认后才能作为合格的中标或者成交候选人，才能被确定为中标或者成交人。采购实务操作中，评标委员会（或谈判小组、询价小组、磋商小组）推荐的中标或者成交候选人有时候是不合格的（不符合法律法规规章和规范性文件的规定或者不符合采购文件关于推荐中标或者成交候选人的规定）。因此，中标或者成交人无正当理由放弃中标或者成交时，采购人不是当然就确定下一候选人为中标或者成交人，要审查和判定将要确定的中标、成交人是否合格的中标或者成交候选人。

 

　　问题5、中标或者成交候选人合格与否由谁来判定？根据什么标准来判定？

 

　　解答：由采购人来判定中标或者成交候选人合格与否。判定的标准是法律法规规章规范性文件的规定、采购文件关于推荐中标或者成交候选人的规定和关于确定中标、成交人的规定。如《政府采购法》第十七条“集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求”；《招标投标法》第四十一条“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”；《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十四条（四）；《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十六条第二款、第四十九条第二款；《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第二十七条等有关的规定。

 

　　当采购人发现将被确定为中标或者成交人的中标、成交候选人不符合法律法规规章和规范性文件的规定或者不符合采购文件关于推荐中标或者成交候选人的规定的，应判定为不合格中标、成交候选人。

 

　　如，排序第二的中标候选人的中标价格高于市场平均价格的，不符合《政府采购法》第十七条关于采购价格低于市场平均价格的要求，就不是合格的中标候选人。

 

　　问题6、采购人的损失如何计算？如何追偿？是否有相关的法律依据？

 

　　解答：中标或者成交人无正当理由放弃中标或者成交，可能对采购人造成一定的损失，这些损失包含：另外确定的中标或者成交人的价格高于放弃的中标或者成交价格；重新采购后中标或者成交人的价格高于放弃的中标或者成交价格；重新采购所需的费用等。对于这些损失，采购人首先从放弃的中标或者成交的供应商缴纳的保证金中补偿，不足予补偿采购人损失的部分要向放弃的中标或者成交的供应商追偿。

 

　　不予退回保证金的法律依据有：《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条；《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十条；《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三十一条。

 

　　保证金不足予补偿采购人损失，需向放弃的中标或者成交的供应商追偿损失的法律依据有《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”中标或者成交人无正当理由放弃中标或者成交的行为就是本条规定的其他违背诚实信用原则的行为的，给采购人造成损失的，依法应承担赔偿责任。