政府采购操作-政府采购信息网

采购人铸造维权利剑

作者:佚名 发布于:2005-03-16 12:39:00 来源:政府采购信息报

      “气愤、认为其不负责任”是采购人对明基光电拒签正式合同的态度,但作为此事件中的最大受害者,采购人应该不仅仅是表明自己的态度,采购人方面表示:“因为其不履行中标人的义务,给采购人及其他集成商和设备供应商造成的损失应当给予一定的赔偿,除了按规定没收其投标保证金外,将进一步保留追究明基光电不签合同而造成的采购成本增加以及造成的工程建设损失的权利。”

    明基光电的做法只是众多采购人权益受到损害的案例之一,采购人怎样维护自己的权利这样一个问题已经浮出水面,亟需得到大家的关注。

    《政府采购供应商投诉处理办法》的出台,对供应商如何投诉从程序、内容、条件等方面做出了更详细、细致的规定,而采购人怎样来维护自己的权利,目前还没有一个像《政府采购供应商投诉处理办法》那样详细的维权规定。

    但不少人有这样一种观点:认为采购人代表的是政府,相比之下处于一个比较强势的地位,所以对供应商的权益关注的比较多。

    因此,怎样维护采购人的权利经常被忽视,但是正因为采购人的采购代表的是政府行为,花的是纳税人的钱,因此如果供应商有不诚信的行为,造成的损失和不良影响也将会更大。

      因此,当采购人的权益受到损害的时候,怎样维权就成了政府采购各方当事人比较关注的话题了,让我们听听这些来自政府采购一线工作人员的心语……

维权应从自身做起

      吴强(江苏省宿迁市政府采购中心)

      不管明基光电赔偿与否,赔偿多少,其行为对该采购项目的影响是长期的,甚至无可挽回。采购人作为最大的受害者,更是付出了惨重的代价。

      作为政府采购合同的“甲方”,采购人在其维权的道路上充满险阻,充满艰辛,面临着招标中各种违规、违纪、违法行为,面临着投标人的恶意投标、串标,面临着中标人的恶意违约,面临着供货人的坑蒙骗,面临着售后服务的低劣。采购人首先应该改善自身的采购行为,提高自我保护的能力,其中包括:

      采购方案要合理可行。一是采购进度的安排;二是设备验收的安排;三是按货款结算的安排。

      招标文件条款要明晰。对于招标人与投标人关注的焦点问题一定要做到文字清楚、责任明确、项目具体、内容细化、便于理解,尤其是交货、验收、付款、结算环节,具体规定必须做到合理、合法。采购人要控制好货物、工程质量,尤其注意违约条款必须细化,要针对可能出现的延期交货、货物质量全部不合格、部分不合格、货物数量不符、延期完工等各种违约情况的处罚逐一具体规定,有备无患。

要追究缔约过失责任


      谷辽海(北京市辽海律师事务所)

      采购人的救济途径有行政程序或者司法途径,如果选择行政程序,采购人应该向当地财政部门的政府采购监管部门投诉,要求行政处理。需要说明的是,财政管理部门不能对中标、成交供应商做行政处罚。

      采购人也可以向有管辖权的人民法院提出民事诉讼,在选择诉讼请求时,应该根据所掌握的证据材料、相关法律规定和案件的具体情况,采取不同的方式为宜。

      受害人可以根据我国《合同法》的规定提出缔约过失民事责任赔偿,也可以援引我国《民法通则》有关侵权的法律规定来主张自己的财产权利和其他合法权益。由于侵权诉讼,取证和举证方面有一定的难度。因此,我认为,还是从缔约过失责任来主张更为稳妥有效。

      缔约当事人为了签订政府采购合同而通过采购方式和采购程序,相互进行招投标,至确定中标、成交结果,在政府采购合同有效成立之前,双方当事人应当遵循诚实信用原则。

      根据我国《合同法》第四十二条、第四十三条所确定的缔约过失责任制度,构成缔约过失责任应当具备一般民事责任的构成要件:

      行为人实施了违反契约阶段所负的义务 在缔约阶段,通过政府采购活动,确立了当事人为缔结政府采购合同而进入到一种特殊的关系即信赖关系。在书面的政府采购合同签署之前,双方在采购方式和采购程序中的各个环节都应遵守诚实信用原则,若当事人一方背离了这一基本义务,破坏了正常缔约关系,就构成了缔约过失责任。

      必须造成相对方信赖利益的损失 缔约过失行为破坏了契约关系,因此而引起的损害是指相对人因信赖政府采购合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失,即信赖利益损失。

      政府采购当事人必须有主观过错 当事人在采购方式和采购程序的缔约阶段实施违背契约义务的行为是处于故意或过失。无论是故意还是过失,对政府采购合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错,就应当承担缔约过失民事责任。并且责任的大小与过错的形式没有任何关系。

      行为人的缔约过失行为与相对人的信赖利益损失之间具有法律上的因果关系 即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过失行为造成的,而不是其他行为造成的。

经济索赔+舆论声讨

      毋清威(山西省晋中市榆次区政府采购中心)


      面对供应商的失信,采购人应该拿起法律武器和道德武器,在经济上进行索赔,在舆论上声讨,以维护自己的合法权益,并对失信企业在社会上形成一种“人人喊打”的强硬的舆论氛围。
 
      如果相比经济上的制裁和舆论上的声讨,最为有效的办法,还是采取措施,加强防范,想方设法杜绝此类现象的发生,主要有事前防范、事中约束、事后评价。

      事前防范 必须细化供应商准入制度,要对供应商进行全面、彻底地摸底调查,不仅要对资质、供货能力等进行调查,更要多层次、多渠道了解各个供应商的市场信誉、业绩反馈等各方面的情况,要事前就把市场口碑欠佳的供应商拒之门外。同时,通过准入制度设计,尽量使供应商在企业规模、企业信誉、预估报价等方面处于基本相当的水平,以便不断提高竞标过程中的竞争性。
 
      事中约束 首先,要利用“保证金”这一形式。要在投标的同时交纳一定数量的投标保证金,在中标后交纳一定数量的履约保证金,在供应商的投标、履约行为中掌握一定的主动权。

      其次,要做好评标的制度设计。要牢牢树立正确科学的成本效益观,追求合理最低价。评标方法宜尽量采用综合评标法,并合理确定“报价”的分值,使“报价”在整个中标因素中,重要而不主导。在做好政府采购预算的前提下,设置有效条款,避免低于成本价、进行恶性竞争等行为的发生。

      事后评价 要对每个供应商参与政府采购活动的全过程进行评价,建立较为完善的供应商诚信档案,为政府采购市场的健康有序发展,储存最为宝贵的诚信资源。当然,对那些列入不良记录的供应商也应上网或利用其他方式向社会公布,让失信在政府采购市场中无处遁形。

维权首先要学法

      李平(陕西省商洛市政府采购中心)

      《政府采购法》及其财政部出台的几个配套办法对采购人在政府采购活动中的行为做了明确而严格的规定,同时也对供应商的维权方式和途径做了规定,但对采购人如何维权尤其是对集中采购机构如何维权没有做出规定。因此,采购人及其采购代理机构应从以下几个方面进行维权:

      正确运用法律手段维护自己的合法权益 采购人在采购活动中,要坚持原则,不徇情枉法,不在原则问题上或者法律法规有明文规定的问题上同供应商进行讨价还价,一旦发现自己的合法权益受到侵害,要敢于拿起法律武器,运用法律手段,遵循法律法规的规定,从正常的法律渠道出发,寻求司法救济。

      增强依法采购的观念 政府采购活动中的每一个过程、每一个环节都是有法可依的,要求采购人在实施政府采购活动过程中,要严格按照相关法律法规办事,不断规范自己的采购行为,确保自己的行为符合法律法规的规定,不干法律法规所禁止的事。同时,要加强工作人员的教育和培训,增强工作人员的诚信意识,提高工作人员的从业水平、职业素质和专业技能,还要建立健全内部有效的监


督制约机制,建立岗位责任制,科学、合理地设定相关责任,有效地防范采购风险。

      重视对相关法律法规的学习 通过学习,熟悉掌握法律法规所规定的相关权利,明确在政府采购活动中采购人究竟有哪些权利,法律法规对这些权利是如何规定的,在采购活动中如何实现这些权利,一旦发现自己的合法权利受到侵害,可采取哪些方式和途径并依照哪些规定去维护。

 

建议及启示

      法律贯穿采购活动

      杜宇明(黑龙江省牡丹江市政府采购中心)

      在此事件中,采购人的权益虽然受到了损害,但我们也可以从中得到教训,思考如何杜绝此类行为的发生:

      加大宣传《政府采购法》和三个部长令等相关的法规,做到参与政府采购的供应商应该明确在政府采购活动中的权利和义务;采购人委托的招标代理机构应该进一步完善其招投标程序,在招标文件中详细规定采购需求,让供应商明确货物的标准、付款方式等细节;依据法律规定,对违约的供应商进行严格处罚,并且在相关媒体上给予公布,使违约的供应商在全国的政府采购市场上无立足之地。

      采购人不能姑息供应商。在此事件中采购人在签订合同的环节中处理不当。主要表现在:

      合同条款已经对招标文件和投标文件中关于付款条件做了实质性修改。这和《政府采购法》第四十六条“按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”和财政部第18号令第六十四条“所签订的合同不得对招标文件和中标供应商投标文件做实质性修改”的规定有所差异。

      超过签订合同的期限。在10月1日中标公告公布后,明基光电只是草签了合同,到11月22日都没有签订正式合同,然而作为采购人却给了明基光电长达40多天的时间。

      当然,上述的这两种情况是有特殊原因的,可以区别对待。但是如果在一般情况下,就应该按照规定来操作。

      把好资格预审

      谷辽海(北京市辽海律师事务所)

      首先,应注意所有参与政府采购活动供应商的诚信记录档案,了解供应商在以往的政府采购活动或者其他的商业活动中是否有被列入不良行为记录。
其次,了解掌握供应商在以往的诉讼或仲裁中的情况,了解相关司法或仲裁机关对该供应商的裁判情况。

      再者,了解掌握供应商的民事权利能力和民事行为能力,以及以往的业绩和成功案例等等。

      最后,评审专家应该注意供应商投标价格异常低的情况。评审专家如果发现投标商的报价明显低于其他供应商投标报价或者在设有标底的采购项目中投标商的报价


明显低于标底,使得其投标报价可能低于个别成本的,应当要求该投标供应商做出书面说明并提供相关证明材料。投标供应商不能说明或者不能提供相关证明材料的,由评审委员会认定该投标供应商以低于成本报价竞标,其投标应该做废标处理。

      严格程序  把握原则

      吴强(江苏省宿迁市政府采购中心)

      招标中的每一道程序要严格按照《政府采购法》及其他文件规定操作。在中标通告发出后30天到期时,明基光电仍然不签订合同,应该立即取消其中标人资格,并与第二中标人签订合同,采购人却一再做出让步,明基光电可能就会得寸进尺,一再刁难。

      所以采购人作为招标采购活动的操作主体,一定要依法操作,把握原则,守住阵地,切不可自乱阵脚;出现问题要及时与采购代理机构沟通,向采购监督管理部门反映,寻求法律上的支持与帮助,解决问题。

      此事件暴露出了目前政府采购工作中存在的一些急需解决的问题与矛盾。应该说,政府采购监督管理部门理应在政府采购工作中担当其应有职能,发挥其积极作用,促使所有政府采购参与者群策群力,齐抓共管,杜绝此类事件的再次发生。

      完善法制  强化监管

      张栋天(江苏省阜宁县财政局)

      市场经济的有序运行需要强大而完善的法制支撑,政府采购也不能例外,尤其是在相对混乱的经济转轨期和政府采购工作的开始阶段,公众普遍缺乏依法行事的意识,遇到麻烦时总习惯性地诉诸权力或关系的保护。

      政府采购在这样的环境下坚守诚信谈何容易,为市场经济立法实乃当务之急,建立完备的政府采购及其外围法律体系,为依法开展采购工作和采购事业的良性发展保驾护航。

      财政部门中的政府采购监管部门应充分发挥对政府采购工作的监管职能作用,充分行使《政府采购法》等法律法规赋予的权力,为建立诚信政府采购而努力。

      要完善各项制度,强化监督管理,对政府采购中的违法违规事件要敢查敢管,查处并重,对人对事,把监管的重点从供应商延伸至采购人和代理机构,把监管的目标从经办人员转移到单位负责人,把监管的方式从事后前移到事前和事中。

      明确维权的法律依据

      李平(陕西省商洛市政府采购中心)

      目前,一些采购当事人的法律法规意识淡漠,依法采购观念不强,对法律法规所规定的权利和义务漠然置之,或者说是对相关规定视而不见。

      应加强采购人的原则性,因为采购中不乏有采购人故意放纵供应商的行为,或者说是采购人中的个别经办人员与供应商相


互勾结,放弃自己作为采购人应享受的权利,或者是肆意损害自身的权利。

      采购人工作不细、责任心不强。在采购开始前没有对采购项目做出充分论证分析,没有进行市场调查,没有对潜在的供应商信息进行全面了解,在采购过程中也没有对供应商的资格、资质和信誉度进行审查,致使采购过程存在着巨大的风险。

      但目前采购人的维权方式和途径在法律方面并没有详细的规定,所以说,法律方面应尽快出台对采购人的维权方式和途径的规定,增强法律法规的可操作性。

本网拥有此文版权,若需转载或复制,请注明来源于政府采购信息网,标注作者,并保持文章的完整性。否则,将追究法律责任。
相关新闻
网友评论
  • 验证码: