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当心主观善意导致“客观错误”

作者:徐舟 发布于:2010-04-26 14:42:00 来源:政府采购信息报


 

  在政府采购实践中,存在一些发生频率比较高的“惯例”做法,例如,在项目比较紧急的情况下,为了加快采购进度,采购代理机构与供应商协商缩短等标期,这种情况在邀请招标中出现较多;又如,在因部分供应商投标迟到、投标人不足三家的情况下,为了避免废标,采购代理机构征求未迟到供应商的同意,临时延长投标截止时间。为了避免潜在的风险,在发生类似情形时,采购代理机构通常还会要求供应商签字同意或者进行书面承诺。采购代理机构大概认为,这种变通操作方式,既无损于政府采购的“三公”和诚实信用原则,也不损害任何第三方的利益,只要双方你情我愿,白纸黑字达成协议即可。

  不过,笔者认为,在这些情形下,供应商现场签字同意或书面承诺实际上并不具备法律效力。采购代理机构与供应商就某项事宜经协商达成一致,从法律角度来考虑,相当于当事人的“意思自治”。所谓意思自治,亦称私法自治,指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭,均取决于当事人自己的意思,原则上国家不作干预。只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时,国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。意思自治的核心是充分尊重当事人的选择,由平等的当事人通过自主协商决定相互间的权利义务关系。但是,当事人的“意思自治”是有限制的。

  首先,“意思自治”是私法领域的基本原则,它主要适用于私法范围。按照通常的公私法划分原则,笔者认为,规范政府采购招标投标行为的法律应是偏向属于公法范畴的。政府采购的一方主体是具有管理公共事务职能的国家机关、事业单位和团体组织,从主体上说,这是典型的公法特征。尽管有观点认为,在政府采购法律关系中,国家是居于与私人对等的准私人地位,《政府采购法》也规定政府采购合同适用合同法,因而政府采购合同关系可以归于私法调整的范围。但在合同产生以前的政府采购招标投标阶段,由于其广泛涉及国家利益和社会公共利益,无论是《政府采购法》还是《招标投标法》,在法律条文上均充分体现出“国家干预”的特征。因而,至少政府采购招标投标活动显然不能归于私法调整范围。这也就意味着,在政府采购招标投标过程中,采购人、采购代理机构以及供应商等当事人之间是不能完全适用“意思自治”的。

  其次,即使在私法领域,当事人“意思自治”也是受限制的,这就是当事人“意思自治”不能对抗法律的强制性规范。为了对市场宏观调控和维持市场秩序,保护消费者、劳动者等弱势群体的利益及社会公共利益,维护社会公平正义,防止私法“自治原则”的滥用,国家对私法自治予以了适度的限制。即当事人“意思自治”行为不得违反法律的强制性或禁止性规定,否则就是无效的。举个通俗的例子:一个人同时娶两个妻子,即使三个当事人都签字画押同意,依然是无效的,因为当事人的这种“意思自治”行为违反了《婚姻法》关于重婚的禁止性规定。

  《政府采购法》第三十五条和《招标投标法》第二十四条均规定,“自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,(最短)不得少于二十日”。财政部18号令第二十八条规定,“延长投标截止时间和开标时间,至少应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间三日前,将变更时间书面通知所有招标文件收受人”;第三十一条第二款规定,“在招标文件要求提交投标文件截止时间之后送达的投标文件,为无效投标文件,招标采购单位应当拒收”。这几个法律(规章)条文中分别有“不得”和“应当”字样,属于禁止性和强制性的法律规范,行为人是必须遵守的。因此,在缩短等标期以及临时延长投标截止时间上,当事人即使协商达成一致也是无效的。

  再次,根据《民法通则》第五十八条的规定,一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下作出的民事行为属于无效民事行为。在上述两种情形中,如果供应商事后反悔,说在当时那种情境之下,自己是由于担心失去机会或者怕得罪采购机构,不得已才签署的承诺,那么,采购代理机构将使自身陷入被动局面。

  采购代理机构与供应商协商缩短等标期和临时延长投标截止时间等,目的是提高政府采购效率,节约社会成本。从主观上来说,采购代理机构是在为采购人和供应商办好事。但与私人采购或商业采购领域采购主体“法不禁止皆可为”不同的是,政府采购有严密的法定采购方式和程序,其采购主体是具有公权力的国家机关和具有管理公共事务职能的公共组织,采购行为和采购结果直接涉及国家利益和社会公共利益,对采购人和采购代理机构来说,应当遵循的原则是“法无授权皆禁止”,这也是“依法采购、规范操作”的应有之意。主观上的善意并不能抵偿客观上的错误,一旦供应商事后反悔,就此提起质疑和投诉,由于采购程序违法,不仅采购结果被认定为无效是大概率事件,而且采购代理机构自身还将面临监管部门的处罚。

  因此,笔者认为,采购代理机构这样操作冒有很大的风险,是不可取的。

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