如何做好非招标方式采购之竞争性谈判

    编者按  目前，财政部正在加快制定《政府采购非招标采购方式管理办法》，广大从业人员期待已久的“政府采购非招标采购方式”规范性措施离我们越来越近了。据了解，非招标采购方式在采购实践中的确存在许多亟待规范的问题。无论是颇受操作人员推崇的竞争性谈判采购，还是备受采购人青睐的询价以及单一来源采购，其采购的总量虽然不大，但却因使用频次较高，诱发了占比不少的质疑投诉。

    为解开从业人员操作中的困惑，减少质疑投诉，本报特选取操作中的一些典型案例，针对非招标方式采购中的质疑投诉高发环节进行剖析，希望能对业内人员的工作有所帮助。本期先就竞争性谈判中的突出问题进行探讨，欢迎来稿参与讨论。

    注：虽然在竞争性谈判的有关法律及部门规章中，没有开标、唱标的说法，但很多从业人员都将竞争性谈判中开启供应商谈判响应文件、唱出供应商谈判响应文件中的报价称之为开标、唱标，谈判失败称为废标。为行文方便，本期讨论中暂依照这一表述习惯行文。

    1、只有两家参与：可以谈 应报批

    焦点问题

    在竞争性谈判中，只有两家供应商能满足要求时，能不能继续谈？

    在采购实践中，经常会碰到竞争性谈判公告发出后，只有两家供应商前来响应的情况。那么，只有两家供应商时，还能不能通过竞争性谈判方式组织采购呢？

    现场修改谈判文件继续谈引投诉

    某医疗器械项目的公开招标采购因为有效投标供应商不足三家而废标，经当地财政部门批准而转为竞争性谈判采购后，还是只有A、B两家供应商前来响应。于是采购代理机构组织了只有A、B两家供应商参加的谈判。

    但没想到谈判刚开始，A公司就向谈判小组提出了异议：“我怎么觉得谈判文件倾向于B公司，像是为B公司量身定做的啊？我们还有必要参加这个‘游戏’吗？”

    虽然对A公司提出异议的方式和态度非常不满，但谈判小组还是认真研读了谈判文件。

    谈判小组研究后认为，谈判文件确实存在倾向性。采购代理机构了解到这一情况后，立即对谈判文件中的技术参数进行了修改，并书面通知了A、B两家公司，要求他们对谈判文件中修改的内容进行签字确认，其后谈判继续进行。

    A公司的谈判代表表示：“我公司的谈判响应文件中提供的产品是针对原谈判文件的，而不是针对修改后的谈判文件的，所以我没办法马上重新报价。你们应该给我们一定的思考时间。”

    为了节约采购时间，采购代理机构对A公司的这一要求并未予以理睬，而是继续组织谈判。

    A公司在最后一轮报价前再次提出：“我们老总不同意我现场报价，因为按照谈判文件的规定，采购代理机构对谈判文件的修改和澄清至少要在谈判响应文件提交截止时间3天前。”由于谈判小组还是置之不理，A公司的授权代表最终还是参加了最后一轮报价。

    但在成交结果公布的当天，A公司就向采购代理机构提出了质疑。对采购代理机构的答复不满意，该公司又向财政部门提起了投诉。

    当地财政部门审理上述供应商投诉后认为，该采购代理机构在实施竞争性谈判过程中，违反了《政府采购法》第三十八条第（三）项“谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件”之规定，因此该项目被判废标。

    “这是公开招标转为竞争性谈判的项目，只有两家供应商就不能继续组织谈判了吗？难道还能转为单一来源采购方式不成？又不是只有惟一一家供应商能满足要求的情况。”当地财政部门的投诉处理决定出来后，该项目的负责人非常不满地对《政府采购信息报》记者说。

    不过，当地财政部门相关负责人则向记者表示，这种情况不是不可以继续“谈”，而是应该报财政部门批准。

    两家响应 如需继续谈须报批

    采访中，许多地方政府采购监管部门的负责人都表示，在采购程序和谈判文件都合法合理的情况下，只有两家供应商符合要求不是“不能谈”，而且必须“继续谈”，因为如果不继续谈，再组织下去结果也是一样。只是这个“继续”必须报批并经财政部门认定。

    记者调查发现，“只有两家”供应商响应的项目在很多地方是可以通过竞争性谈判采购的。如内蒙古财政厅的《内蒙古自治区政府采购非招标采购方式管理暂行办法》规定，采购人或采购代理机构在采购活动开始前有充分理由说明货物的制造商或服务的提供商只有两家时，报经同级财政部门批准后，可按照竞争性谈判或询价方式采购。

    山东省财政厅相关负责人介绍，山东省也有类似的规定，在谈判文件及程序符合法律规定的前提下，递交报价文件或对谈判文件作出实质响应的供应商只有两家时，在书面征得供应商及采购人同意后，可以按照公平、公正和竞争原则，继续进行谈判采购。

    辽宁省财政厅的《辽宁省政府采购非招标采购方式管理暂行办法》也规定，在谈判文件和谈判程序符合法律规定的前提下，参与谈判、符合项目资格条件的供应商不足3家或采购单位、采购代理机构有合理、充分的证据说明市场上符合项目资格条件的供应商不足3家时，经同级财政部门政府采购管理机构批准，可按照规定的竞争性谈判采购程序进行。

    江苏省财政厅政府采购管理处处长吴小明也强调，采购代理机构在遇到特殊情况时一定要报批，而不是自己擅自做决定。

    2、谈判轮次：依项目复杂程度而定

    焦点问题

    竞争性谈判究竟该谈几轮？谈判供应商的后一轮报价能否高于前一轮？

    报价次数引全体供应商质疑

    南方某地一钢琴项目的竞争性谈判采购结束后，4家参与谈判的供应商均以“谈判次数不一，报价机会不均等，影响了竞争性谈判采购的公平性”为由，向采购代理机构提出了质疑。

    采购代理机构在答复质疑时称，此次采购中，谈判小组审阅各供应商的报价文件后，决定由供应商第二次报出最终价格，从中确定成交候选供应商，报价中如有不明确之处再个别澄清。由于技术方面需要澄清，有些供应商出入谈判室的次数就比其他供应商的多。因而，参加此次谈判的所有供应商的报价次数都是一样的。

    对采购代理机构的答复不满，4家供应商提起了投诉。当地财政部门在审理投诉时查明，在此次采购中，确实存在供应商报价次数不一的问题，有报两次的，有报三次的。因此，当地财政部门认定，此次采购违反《政府采购法》第三十八条第（五）项“谈判小组应当要求所有供应商在规定时间内进行最后报价”的规定，供应商的投诉事实成立。鉴于采购合同已经履行，根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条第（三）项的规定决定：由此给投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。

    据了解，在竞争性谈判的采购实践中，因为谈判次数不一、报价机会不均等引发的质疑投诉还不是一起两起。因此，不少从业人员都认为，竞争性谈判次数最好是固定下来。

    不少地方规定不超过3轮

    在政府采购活动中，有些采购代理机构为了省事，在供应商递交谈判响应文件后，只组织供应商谈判一轮就了事。结果是不少问题都没谈清楚，导致采购人和成交供应商在后面的签约、履约过程中纠纷不断；而有的采购代理机构则是一个非常简单的小项目也要谈上五六轮，把谈判小组和供应商的谈判代表都搞得筋疲力尽。

    所幸的是，目前也有不少地方已经在相关的管理规定中明确了谈判的轮次。如《内蒙古自治区政府采购非招标采购方式管理暂行办法》就作了这样的规定：谈判小组可根据供应商的报价、响应内容及谈判的情况，按谈判文件规定的谈判轮次，要求各供应商分别进行不超过三轮的报价，并给予每个正在参加谈判的供应商相同的机会。山东省及河南省的郑州、驻马店的非招标采购方式管理办法中也将报价轮次限定为不超过三轮。

    业界专家认为可依项目而定

    业界专家则建议，谈判轮次可以设上限，如不超过三轮、不超过四轮等，但不是所有的项目都非得是一样的谈判轮次。如采购金额比较小的、技术简单的、标准较统一的项目都完全可以在谈判响应文件中报一次价后，再进行一轮谈判和报价。

    “采购额较大、技术较为复杂的项目则可以在提交谈判响应文件后，再组织两轮谈判和报价，让谈判小组在其后的第一轮谈判中进一步了解谈判供应商的响应情况，比较他们的优劣势；第二轮谈判则可在谈判中，为采购人争取更有利的条件、更优惠的价格；对于特别复杂的项目，则可以允许供应商在谈判响应文件的报价之后，再报三次价。”湖南省某招标公司负责人如是说。

    吉林省的一位从业人员建议，谈判轮次应在对项目的复杂性进行充分评估的基础上，在谈判文件中公布。

    应明确后一轮报价须更低

    “不久前，我们参加×地一乐器项目的竞争性谈判采购，第二次报价时，我把价格降得太低，走出谈判室，领导来电话说，这个价格的利润空间太小了，其他供应商的报价一定远远高于我公司的报价，因此让我在第三轮报价时，再把价格稍稍报高一些。没想到一高就出局了。专家说，我公司后一轮的报价不能比前一轮高。”

    近日，北京一乐器代理商向《政府采购信息报》记者询问：“通常情况下，投标人在后一次报价时都会降低价格，但又没有硬性规定后一轮报价必须低于前一轮报价。第二次报价高于第一次报价那是我们供应商的自主行为，不属于废标条件，谈判小组判我们出局合法吗？”

    据江苏省连云港市财政局政府采购管理处处长陆翔介绍，《连云港市政府采购非招标采购方式管理办法》中对竞争性谈判采购做了这样的规定，原则上最后一轮谈判报价不得高于前一轮报价。

    业界专家建议，在监管部门对这一问题没有作出限制的前提下，如果采购代理机构想要避免供应商在后一轮谈判中又把报价提高了，那采购代理机构就可以在谈判文件中约定，供应商的每次报价不允许高于前一轮报价。

    3、报价公开：须注意资料保密

    焦点问题

    竞争性谈判采购可以开标、唱标吗？谈判供应商的报价能不能公开？

    “我最近参加了×市的一个竞争性谈判项目，采购中心像公开招标一样，组织了开标、唱标。我记得以前我去长沙参加过一次竞争性谈判采购，并没有唱标，×市公开唱标的做法是否违法？”近日，上海市的一家供应商在参加完×市一竞争性谈判采购活动后，向《政府采购信息报》记者咨询。

    由于《政府采购法》及相关法律法规没有对竞争性谈判采购是否需要开标、唱标进行明确，因此在具体操作中，有的地方会在递交谈判响应文件后、正式开始谈判之前，组织开标、唱标，如河南省洛阳市政府采购中心。《山东省政府采购非招标采购方式管理暂行办法》中甚至将“公开报价”作为竞争性谈判采购的程序之一；有的地方则没有这道程序，如长沙市的部分采购代理机构组织的采购。

    而“是否应当组织开标仪式，公开供应商谈判响应文件中的报价，即第一轮报价”则一直是业界争论的焦点问题之一。

    主张公开第一轮报价者众

    “应该有开标的过程，让供应商见证这个过程，应该是在现场监督人员、谈判小组、供应商三方在场的情况下，由供应商或者其推选的代表检查谈判文件的密封情况，或者由代表第三方立场的公证机构检查并公证。经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读参加谈判的供应商名称、报价文件和报价文件中的其他主要内容。”北京的一位从业人员表示。

    江苏省的一位从业人员也认为，递交竞争性谈判文件的截止时间一到就直接“由谈判小组与供应商谈”，让人感觉不规范，同时也会给暗箱操作留下空间，引发供应商投诉。因此，如果出台“非招标方式采购管理办法”，建议在谈判程序中增加一条——第一轮报价公开开标后，谈判小组再与供应商进行第二、三轮的谈判。

    甘肃省政府采购中心卢欣荣认为，在第一轮时公开报价，让谈判供应商心里有个底儿，有利于引起他们的充分竞争。

    在业界专家看来，组织开标仪式，公开竞争性谈判的第一轮报价，有利于供应商了解和判断竞争对手的谈判策略，进而在接下来的谈判过程中采取相应的策略，进行应对；同时也可能会给一些供应商产生价格竞争的心理压力，使采购人处于有利地位。

    报价是否公开有5种情况

    竞争性谈判中的报价由三部分组成：一是谈判响应文件报价，二是谈判过程报价，三是最终报价。采访中，不少从业人员还表示，每一轮的报价都公布的话将能让供应商之间的竞争更加激烈，从而让采购人采到更加便宜的东西。

    据记者调查，目前，在采购实践中，报价是否公开主要有这样几种情况：一是只在谈判正式开始前，公开谈判响应文件报价，即第一轮报价，谈判过程中的报价和最终报价不公开；二是公开第一轮报价和最终报价，谈判过程中的报价不公开；三是不公开第一轮报价和谈判过程中的报价，只公开最终报价；四是所有的报价都公开；五是所有的报价都不公开。那么，公开报价是否合法？哪一种做法更好呢？

    有业内人士认为，公开谈判过程中的报价可以确保谈判活动公平、公正，但业界专家提醒，根据《政府采购法》“在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息”之规定，谈判过程中的报价不得公开。采购活动是否公平公正，监管部门可以通过“详细的文字或影像记录”来查实、监管。

    辽宁：集中公开报价兼顾保密

    《辽宁省政府采购非招标采购方式管理暂行办法》规定，为增强竞争性谈判活动的客观性，采购单位、集中采购机构或受委托的采购代理机构可以组织参加谈判的供应商进行集中公开报价，但供应商集中公开报价的轮次、时间、地点、报价内容、报价方式等必须在发布的谈判文件中标明。供应商集中公开报价不得涉及应当保密的与竞争性谈判活动有关的情况和资料。

    有业内人士同意辽宁的做法，认为让参加谈判的供应商集中公开报价，可以增强采购活动的竞争性。

    而对于最终报价是否需要公开的问题，绝大多数人都认为，公开有利于供应商了解自身报价的顺序，了解竞争对手的报价情况，有疑问可及时向招标采购单位提出来。

    4、公开招标现场转竞谈：须有谈判文件

    焦点问题

    对于潜在供应商少、有可能转为竞争性谈判采购的项目，在采购开始前应做怎样的准备工作？

    根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十三条的规定，投标截止时间结束后，参加投标的供应商不足三家的，除采购任务取消情形外，如果招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定，招标采购单位报设区的市、自治州以上人民政府财政部门同意，可采用竞争性谈判方式组织采购。那么，是不是财政部门“同意采取竞争性谈判采购”，招标采购单位就可以直接在采购现场转方式了呢？

    公开招标现场转竞谈引投诉

    “我们现场转方式是经财政部门批准后才转的，没有什么不妥。你爱投诉就投诉去吧，我不怕。”今年7月，某政府采购代理机构项目负责人在遭到供应商口头威胁时，理直气壮地说。

    据了解，这件事发生在一试验设备项目采购中，由于采购金额较大，起初确定的是公开招标方式采购。截至投标截止时间，共有4家供应商参与了投标，但在评标时却有两家被判作了无效投标。于是采购代理机构与采购人协商后，通过电话向当地财政部门申请转为竞争性谈判方式采购。

    得到财政部门的批准后，采购代理机构随即组织了只有Q、E两家供应商参与的竞争性谈判，主要是让评标委员会与两家供应商就价格和服务问题进行谈判。

    经过谈判，Q公司胜出。随后，E公司提出了质疑：“此次采购不合法，因为没有制定谈判文件就组织了谈判。”采购代理机构项目负责人则表示：“招标文件已经把对供应商的要求写清楚了，还有这个必要吗？”E公司代表却威胁说：“转了方式就谈判不合法，我要投诉你们。”

    结果，E公司还真向当地财政部门提起了投诉。当地财政部门审理投诉后认为，招标文件与竞争性谈判文件存在本质区别，采购代理机构不应在未修改招标文件或重新制作谈判文件的前提下就组织谈判，应重新组织该项目的竞争性谈判采购。

    无独有偶，在西南地区某市的一货运汽车城市道路使用权拍卖服务采购项目的招标中，一供应商以“采购代理机构将业绩和服务质量均不如自己的另一家供应商确定为第一成交候选人”为由提起投诉后，当地财政部门审理投诉后认定，该项目经财政部门批准将公开招标采购方式变更为竞争性谈判采购方式实施后，未制定“明确谈判程序、谈判内容、合同草案条款以及评定成交的标准等事项”的谈判文件，直接依据招标文件开展谈判，违反了《政府采购法》第三十八条第（二）项的规定，采购结果无效。

    应比照最低评标价法确定成交人

    据悉，在采购实践中，许多采购代理机构在公开招标流标后，都是直接按招标文件的要求，组织供应商谈判并报价，即使是在采用综合评分法和性价比法作为评分标准的项目中，不少采购代理机构也会按照招标文件中的评分方法让供应商再次报价后确定成交供应商。业界专家提醒，这样的操作既不规范，也不合法。

    上海市财政局国库处副处长王周欢提醒，财政部《关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》已经明确要求，采购人或其委托的采购代理机构采用竞争性谈判采购方式的，应当比照最低评标价法确定成交供应商，即在符合采购需求、质量和服务相等的前提下，以提出最低报价的供应商作为成交供应商。

    同时，业界专家提醒，竞争性谈判与公开招标相比，在评审办法和采购文件的用语上都有很大的差异。因此，在公开招标现场转为竞争性谈判，也应当在制作竞争性谈判文件后再组织谈判。

    潜在供应商少时应附谈判文件

    “要把公开招标中有效投标不足三家的项目直接转为竞争性谈判采购，采购代理机构最好是两手准备。”吉林省的一位从业人员建议，在制作招标文件的同时，制作一份对应的竞争性谈判文件，附在招标文件的后面，并应事先与财政部门沟通在现场转方式、继续组织采购的打算，征得财政部门的同意。同时，还应在招标文件中告知潜在供应商，本项目的有效投标供应商一旦不足三家，将现场转为竞争性谈判方式继续组织谈判，并提醒潜在供应商注意招标文件后面所附的竞争性谈判文件，并建议他们提前作出对应的谈判响应文件。

    江苏省省级行政机关政府采购中心的一位从业人员则表示，这种做法只能是针对潜在供应商比较少的公开招标项目，对于那些有许多潜在供应商的项目则是多此一举，不仅会浪费采购代理机构的精力，也会浪费供应商的时间。当然，对于潜在供应商比较少的项目，却可以在提高采购效率的同时，确保操作规范。