最高人民法院认为，“上海辉慈医疗器械有限公司诉崇明县财政局行政决定案”是涉及政府采购的典型案例。政府采购是受一定限制、底线清晰的市场交易活动，需要考虑公共资金的合理使用、采购产品或服务的质量及供应商的合理收益等多重因素，如果不依法规制、精打细算，会造成成本浪费、质次价高甚至滋生腐败，损害公共利益、破坏政府形象。政府采购法第二十二条规定了不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇原则，第十条规定了除特定例外情形外，应当优先采购本国货物、工程和服务原则。该案中，涉案医序器械招标文件设定产品为“欧美一线品牌”，排斥了非欧美品牌产品供应商，未平等地给予所有潜在供应商公平竞争的机会，带有明显的倾向性，违反了上述原则。人民法院据此支持县财政局的被诉处理决定，判决驳回辉慈公司的诉讼请求，凸显了上述政府采购原则的实践价值，对今后类似案件的审理具有重要借鉴意义。

 

　　最高人民法院行政审判庭副庭长李广宇在新闻通气会上介绍了经济行政典型案例的有关情况。据李广宇介绍，在我国法院每年办理的十余万件一审行政案件中，与经济管理和经济领域行政执法密切相关的案件占到30%以上，涉及的领域和类型越来越丰富。此次发布的十个案例，都具有一定代表性，既涵盖了食品药品、医疗器械、盐业等专门经济领域，也涉及房屋销售合同、餐厨垃圾处理等与个体经营者、消费者权益密切相关的民生问题。被诉行政行为，既包括滥用权力的行政垄断、食品药品的行政许可等领域的行政处罚，也涉及土地出让等行政协议和限制市场准入、公平竞争的政府采购“红头文件”；既包括行政机关主动作为与乱作为，也包括行政机关不履责或拖延履责的不作为。通过司法审查，有的裁判及时纠正了行政机关在市场监管中的违法行为，有的对行政机关依法履责给予了充分支持。

 

 

　　【提要】政府采购应当遵循公开透明、公平竞争原则，采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。采购方发布的招标文件，不得带有明显的歧视性、倾向性。同时，政府采购也应遵循优先采购本国货物的规定，除非特定情形，不得在招标文件中设定排除本国货物的条款和要求。作为政府采购监督管理机关的财政部门，在处理涉及政府采购投诉时，必须对于采购程序是否遵循了非歧视待遇与采购本国货物之规定作出正确的认定和判断。

 

 

　　原告（上诉人）：上海辉慈医疗器械有限公司

　　被告（被上诉人）：崇明县财政局

　　第三人:崇明县政府采购中心

　　崇明县政府采购中心（以下简称“崇明采购中心”）受崇明县妇幼保健所委托，于2012年6月1日发布关于崇明县妇幼保健所高频X线摄片机设备采购项目竞争性谈判的公告。在公告规定时间内，上海辉慈医疗器械有限公司（以下简称辉慈公司）、上海裕满实业有限公司（以下简称裕满公司）等四家企业参与报名，并领取《高频X线摄片机设备采购项目招标文件》（以下简称招标文件）。2012年6月13日，辉慈公司致函崇明采购中心及崇明县妇幼保健所，提出“对招标文件中十二（10、本项目不允许进口产品的报价）与技术规格中★四、欧美一线品牌，近２年发布最新机型，提供SFDA、CE、3C条件存在冲突”，并建议修改。对此，崇明采购中心及崇明妇幼保健所未予采纳。

 

　　2012年7月11日，经竞争性谈判，崇明采购中心根据评审专家的推荐，于当日发布公告，主要内容为：本采购项目的中标单位为辉慈公司，如对中标结果有异议，请于本中标公告公布之日起7个工作日内，以书面形式向崇明采购中心或崇明县妇幼保健所提出质疑。2012年7月16日，参加投标的供应商裕满公司就中标结果向崇明采购中心提出质疑，认为辉慈公司投标所提供的设备为国产品牌，不属于标书中要求的欧美一线品牌。2012年7月20日，辉慈公司向崇明采购中心作出质疑回复，认为产品符合技术要求，质疑方为恶意质疑。2012年7月25日，崇明采购中心重新组织评审专家进行复评，复评认为中标人辉慈公司在投标文件中未对招标文件货物需求一览表及技术规格偏离表的第一至第四条款作全面响应。因此，全体专家组成员一致认为该投标文件未作实质性响应，作废标处置，同时建议此次投标作流标处置。2012年7月27日，崇明采购中心将上述结果告知裕满公司及辉慈公司。辉慈公司因不同意废标处理结果而向崇明采购中心提出异议。2012年8月6日，崇明采购中心回复，仍按废标处置，并建议此次投标作流标处置。

 

　　2012年8月13日，辉慈公司向崇明县财政局投诉。崇明县财政局审查了投诉项目的采购程序和招标文件后，于2012年9月10日作出了崇财库[2012]9号《关于上海辉慈医疗器械有限公司就“崇明县妇幼保健所高频X线摄片机设备采购项目”投诉的处理决定》，认为：招标文件中设定产品欧美品牌，且作为实质性条款加以限制，具有明显歧视性，对其他品牌产品、其他供应商有失公允。鉴于采购文件具有歧视性，可能损害相关供应商的合法权益，根据《政府采购供应商投诉处理办法》（以下简称《处理办法》）第十八条之规定，责令重新开展采购活动。辉慈公司仍不服，向上海市财政局提出行政复议，该局经复议决定予以维持。辉慈公司遂提起行政诉讼，要求撤销崇明县财政局所作的崇财库[2012]9号投诉处理决定。

 

　　辉慈公司诉称，崇明县财政局作为监督部门，没有对政府采购活动作全面核查，也没有就质疑方所质疑的具体问题及辉慈公司所投诉的不应废标等具体事项作出处理。崇明县财政局的处理决定违背《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）相关规定，请求法院依法撤销崇明县财政局所作的投诉处理决定。

 

　　崇明县财政局辩称，作为政府财政管理部门，有权受理投诉、作出处理决定。其在审查投诉事项过程中，查明涉诉项目的招标文件中设定欧美品牌，且作实质性条款加以限制，违反《政府采购法》的相关规定，依据《处理办法》第十八条规定作出的处理决定，事实认定清楚、程序合法、法律适用正确，请求法院依法维持该处理决定。

 

　　崇明采购中心述称，对崇明县财政局所作的投诉处理决定没有异议，请求法院予以维持。

 

 

　　一审法院经审理认为：崇明县财政局对政府采购活动具有监督管理的职责，有权依法受理和处理供应商的投诉。崇明县财政局收到辉慈公司的投诉后，依法予以受理，对投诉所涉政府采购活动进行了全面审查，认定招标文件中将拟采购的物品设定为欧美品牌，且作实质性条款加以限制，具有明显歧视性，有违《政府采购法》第二十二条第二款之规定，故依据《处理办法》第十八条之规定，于法定期限内作出责令重新开展采购活动的投诉处理决定，程序合法，事实清楚，适用法律正确，故判决驳回辉慈公司的诉讼请求。

 

　　一审判决后，辉慈公司不服，提起上诉。

 

　　上诉人辉慈公司上诉称：参加本次项目竞争性谈判的合格供应商有四家，表明竞争充分，且公平竞争，不存在被上诉人崇明县财政局所认为的具有明显歧视供应商的情形。上诉人曾对招标文件规定的内容提出过质疑，“本项目不允许进口产品的报价”与“技术规格中★四、欧美一线品牌”存在冲突。被上诉人未审查上诉人提出的该质疑。原审第三人在上诉人中标后又作出的废标决定，不符合《政府采购法》第三十六条的规定，为此上诉人提出质疑，但被上诉人也未审查该内容。为了保护政府采购当事人的合法权益，应当要防止采购人滥用废标权。被上诉人片面地以招标文件存在所谓歧视性条款，却未遵守《政府采购法》第二十二条第二款规定的“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇”的规定。包括上诉人在内的所有参加投标的供应商均未对“欧美一线品牌”的要求提出异议，这是采购人对供应商提出的特定条件，被上诉人认为存在歧视性条款的理由不能成立。被上诉人作出的投诉处理决定，决定重新开展采购活动，存在滥用法律条款情形，原审判决缺乏法律依据，故请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。

 

　　被上诉人崇明县财政局辩称：招标文件上规定“欧美一线品牌”的要求，歧视了非欧美品牌的供应商，排除了其他潜在供应商参加竞争的机会，违反《政府采购法》第二十二条第二款的规定。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

 

　　原审第三人崇明采购中心述称：采购文件中不应存在明显的歧视性，原审第三人制作招标文件时系根据采购人的需求，现意识到招标文件排除了潜在供应商，歧视性条款并不是只针对包括上诉人在内的四家供应商。被上诉人作出的投诉处理决定正确，原审判决正确，请求予以维持。

 

　　二审法院确认一审判决认定的事实，并进一步认为，被上诉人崇明县财政局是负责政府采购监督管理部门，依法履行对政府采购活动的监管职责。其执法程序符合法律规定。政府采购应当遵循公开透明、公平竞争、公正和诚实信用的原则。《政府采购法》第二十二条第二款规定，“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”因此，采购方发布的采购招标文件，对所有供应商应当平等对待，不得带有明显的歧视性、倾向性。

 

　　本案中，崇明采购中心发布的招标文件中的《货物需求一览表及技术规格》设定了“欧美一线品牌，近两年发布最新机型……”的条件。对该招标文件是否存在歧视性条款，从而违反公开竞争原则，辉慈公司与崇明县财政局产生分歧。招标文件中设定的品牌条件，显然对本次政府采购产品的品牌作出了限定，排斥了非欧美品牌产品的供应商，未平等地给予所有潜在供应商公平竞争的机会。故崇明县财政局认定招标文件条款存在歧视性，认定事实清楚。同时，根据《政府采购法》第十条规定，政府采购应当优先采购本国货物、工程和服务。招标文件对采购产品的品牌限定为欧美品牌，亦不符合上述规定。崇明县财政局因招标文件具有歧视性，鉴于采购活动尚未完成，决定确认采购活动违法，责令崇明采购中心重新开展采购活动，适用法律并无不当。关于辉慈公司提出的崇明县财政局未审查其质疑的不应废标异议的问题。鉴于采购文件本身存在明显倾向性或歧视性问题，可能对潜在供应商合法权益造成损害，采购活动应重新开展，故对包括辉慈公司在内的供应商是否实质响应招标文件已无必要进行审查。原审法院判决驳回辉慈公司的诉讼请求，并无不当。据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

 

 

　　本案是一起涉及政府采购投诉处理的新类型行政诉讼案件。财政部门对投诉进行处理并作出行政决定的行为是一种具体行政行为，应该接受司法审查。本案中，当事人对崇明县财政局作出处理决定的职权依据、执法程序并无争议，争议焦点在于对由政府采购公平竞争原则衍生的非歧视待遇规定的判断，以及对优先采购本国货物规定的理解适用。

 

 

　　为了规范政府采购行为，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，《政府采购法》规定政府采购应当遵循公开透明、公平竞争等原则。

 

　　公平竞争要求给予每一个有意参加竞争的供应商平等机会，享有同等的权利并履行相应的义务，不得歧视任何一方。不论结果如何，机会均等对于所有参与竞争或潜在的供应商均是不偏不倚，一视同仁，竞争机会对每一位供应商来说都是均等公正。采购方向所有参与投标的供应商提供相同的招标信息，以相同的标准和程序对每一位参与投标的供应商进行资格审查，不厚此薄彼，不得采取歧视待遇。这对保护政府采购当事人的合法权益，促进政府采购健康有序进行至关重要。

 

　　由公平竞争原则自然衍生出非歧视待遇的规定。《政府采购法》第二十二条第二款规定，“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”在同一标准、同一要求下，政府采购程序必须公平对待全体适格供应商，不能规定或设定其他不合理、不平等的条件，杜绝对不同供应商的差别待遇或歧视待遇。这里的供应商不仅仅包括参与投标的，也包括未参加或被排除在外的潜在供应商。

 

　　政府采购所涉非歧视待遇的认定需要把握两点：其一，采购项目是否存在特殊要求，需要规定特定条件；其二，在同一条件下，是否设定不合理条件排除适格供应商。对于第一点，涉及到采购项目的专业要求与判断，法院一般尊重采购方的设定要求。对于第二点，法院重点审查采购过程是否设定了不合理、不平等的条件，进而排除了符合要求的其他供应商。本案中，崇明采购中心发布的招标文件中的《货物需求一览表及技术规格》设定了“欧美一线品牌”的条件。对该招标文件是否存在歧视性条款，从而违反公开竞争原则，当事人之间存在分歧。辉慈公司认为针对“欧美一线品牌”的要求，参加投标的供应商均未提出异议，且这是采购方根据《政府采购法》第二十二条第二款的规定可以对供应商规定的特定条件，对参加投诉的供应商一视同仁，不存在歧视。崇明县财政局认为，招标文件对产品品牌加以限制，对生产经营其他品牌的供应商显然有失公允，具有明显的歧视性。招标文件中的设定“欧美一线品牌”条件，显然并不是为采购设定的特定条件，是对本次政府采购产品的品牌限定，这就排斥了非欧美品牌产品的供应商。最终法院认为，通过公告发布的招标文件系向不特定的对象公示，其受众并不仅仅针对已经投标的供应商，品牌条件的设定排斥了部分供应商参加投标的资格，未平等地给予所有潜在供应商公平竞争的机会。显然，辉慈公司主张招标文件不存在歧视待遇的理由不能成立。

 

 

　　本案还牵涉到另外一个重要的政府采购制度：优先采购本国货物。《政府采购法》第十条规定，除特定例外情形外，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。政府采购的采购方是依法进行采购的国家机关、事业单位、团体组织，使用的是财政性资金，采购行为本身具备社会公共性特征。同时，政府采购采购本国产品也符合国际惯例，符合我国加入WTO时签署的相关文件规定。

 

　　对于本国货物的理解必须清晰，可以参照《中华人民共和国进出口货物原产地条例》货物原产地规则进行确定。原产地规则区分两种情况，即完全在一个国家（地区）获得的货物，以该国（地区）为原产地；两个以上国家（地区）参与生产的货物，以最后完成实质性改变的国家（地区）为原产地；两个以上国家或地区共同参与完成的产品，其原产地以最后完成实质性改变的国家（地区）为原产地。而最后实质性改变的确定又需要税则归类改变、从价百分比、制造或加工工序等加以判断。通过原产地规则判断为中国产货物的可以认定是本国货物。

 

　　对于采购国货的审查，必须重点审查政府采购是否存在特定例外情形需要采购国外产品，在确定采购本国产品后，再审查采购过程是否存在阻碍条件和措施。本案中，招标文件中载明：“本项目不允许进口产品的报价”，不难判断，此次政府采购中并不存在例外情形，应采购本国货物，这也被崇明县财政局所确认。同时，招标文件中《货物需求一览表及技术规格》又要求“欧美一线品牌”，这里就存在一个表面上的冲突。但欧美品牌是否必然等同于欧美产品呢？这里有两种情况，一种是从欧美原装进口的外国产品，无疑应为外国货物；另一种，虽是欧美品牌，但其原料来源、加工制造等均在中国，从本国货物的原产地属性来看，其仍应是中国本国的货物。因此，并不能绝对认定招标文件中前述设定内容一定违反优先采购本国货物的条款。但是，从一般人的理性经验及文义理解来看，“欧美一线品牌”的设定会被认为招标的产品应是欧美的产品，而欧美产品又不符合优先采购本国货物的原则。在无法确定或知悉招标人及采购中心的真实意图，也无法确定采购方故意为之或疏忽大意时，只能按照一般人的经验进行理解。当然，本案当事人在一审、二审时均未对此问题进行关注和质辩。因此，综合上述因素，本案在处理时，未将此问题作为主要问题提出，本文仅作为附带问题进行阐述。

 

 

　　1、供应商合法权利的保护。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十二条规定，中标供应商确定后，中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告，在发布公告的同时，招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书，中标通知书发出后，采购人改变中标结果，或者中标供应商放弃中标，应当承担相应的法律责任。这条规定就对中标通知书发出后中标人权利的保护提供了依据。本案中，中标供应商确定后，崇明采购中心未在发布公告的同时向辉慈公司发出中标通知书，但辉慈公司曾系中标供应商的身份是客观真实的，其合法权益如何保护？在保护中标人利益与公平竞争原则适用之权衡中，笔者认为公平竞争原则应受到优先保护，不宜只考虑中标者的利益而无视政府采购活动中的公平竞争原则，在此前提下，中标供应商的利益也应予以适当保护。根据《政府采购法》第七十九条规定，政府采购当事人有包括“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”在内的违法行为的，给他人造成损失的，应依照有关民事法律规定承担民事责任，中标供应商可据此主张其合法权利。

 

　　2、招标文件审查前置。本案问题的根源是采购中心发布的招标文件存在疏误，而且辉慈公司在招标期间曾向采购方提出，但未引起重视和处理。从实际效果来看，在未中标供应商提出对中标人未响应招标文件的质疑后，崇明采购中心作出了废标处理并告知辉慈公司，辉慈公司不服向崇明县财政局提出投诉，崇明县财政局再作出招标文件违法，重新开展采购活动的投诉处理决定，整个程序流转下来，费时费力，且也在一定程度上影响了政府采购诚信，给包括辉慈公司在内的所有参加投标的供应商造成损失，社会效果不佳。因此，可以考虑建议行使监督管理职责的财政部门提前介入招标程序，尤其是对于招标文件进行招标前审查，避免因招标文件疏误造成不必要的错误及损失。

 

 

　　作 者：田华 上海市第二中级人民法院行政庭助理审判员

　　一审案号：上海市崇明县人民法院（2012）崇行初字第31号

　　二审案号：上海市第二中级人民法院（2013）沪二中行终字第188号

　　合议庭（二审）：李金刚、叶晓晨、田华（承办法官）

　　2014年2月30日