一、案例回放：

 

　　案例一：2015年，某集采机构受采购人委托，对某通信平台运营项目进行公开招标。招标公告中设定的资格条件之一是投标人要符合《政府采购法》第二十二条的规定，且“具有独立法人资格”。招标公告发布后，某电信公司分公司提出了询问：分公司可以参与本项目的投标吗？

 

　　案例二：2014年，某集采机构受某学校委托，就学校食堂承包经营进行公开招标。在招标公告中，设定的资格条件之一是供应商要符合《政府采购法》第二十二条规定的基本条件并要求提供相应的证明材料。招标公告发布后，某自然人提出了询问：自然人投标应如何提供证明材料？

 

　　二、问题引出：

 

　　1. 政府采购项目中的资格条件能否要求独立法人？政府采购法第二十二条规定的“具有独立承担民事责任的能力”应如何理解？

 

　　2. 对照《政府采购法》第二十二条的规定，对自然人投标的应如何要求其提供证明材料？

 

　　三、案例分析：

 

　　案例一：

 

　　《政府采购法》第二十二条明确规定供应商参加政府采购活动应当具备独立承担民事责任的能力。根据《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。既然分公司作为总公司的分支机构，不具有独立承担民事责任的能力，如果资格条件要求“具有独立法人资格”，按此规定分公司就不能参与投标。

 

　　政府采购法体系下，投标人可以是法人、其他组织或者自然人。招投标法体系下，投标人可以是除法人外的其他组织，对于科研项目的招标，投标人还可以是自然人。倘若资格部分要求投标人是独立法人是对投标人组织形式的限制，排斥了潜在投标人。据此，上述集采机构把“独立法人”作为资格条件显然是不合法的。

 

　　法人、自然人得独立承担民事责任，故其可以供应商身份参加政府采购活动几乎没有争议，在此不作讨论。而目前争议较大的是，对于《政府采购法》第二十一条中的“其他组织”如何理解。我认为，之所以在这一问题上产生较大分歧，是由于将《政府采购法》的“其他组织”以及《民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”混同。然而，这两个“其他组织”虽然表述一致，但无论是内涵还是外延均存在较大区别，不能等同或混用。析言之，民事诉讼法主要用于调整和规范民事诉讼活动，其关于主体的规定主要用于判定相应主体是否具备参与诉讼活动的资格；而政府采购法主要用于规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，尤其侧重于保护政府采购人当事人的合法权益，这就对于供应商承担民事责任的能力提出了较高要求，一旦供应商不具备独立承担民事责任的能力，出现违约等情形，采购人将面临无法要求赔偿和追责的法律风险。可见，政府采购法关于主体的规定更侧重于风险的防范和责任的承担。

 

　　那么，究竟应当如何理解政府采购法所规定的“其他组织”呢？结合2017年颁布的《民法总则》第四章的规定，我认为《政府采购法》第二十二条规定的“其他组织”应包括本章所规定的非法人组织和特定行业的企业法人分支机构。非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织，包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。对于非法人组织对外承担民事责任的问题，民法通则第一百零四条已明确规定，即“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。”，根据这一规定，结合民法学关于不同民事主体责任承担的一般理论，非法人组织对外承担民事责任应是有顺序及层次的，即先由非法人组织以其自有财产承担民事责任，这是第一层次，不足部分则由其出资人或者设立人承担无限责任，这是第二层次，换言之，其出资人或者设立人系“终局责任人”。值得注意的是，在《政府采购法实施条例》的释义中，已经对这个问题进行了探讨，该释义明确认可个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构具备以供应商身份参加政府采购活动的资格。

 

　　至于企业法人的分支机构，我认为，具备以供应商身份参与政府采购活动的主体应仅限于《政府采购法实施条例》释义中所列举的“银行、保险、石油石化、电力、电信”等特殊行业。涉及前述行业的政府采购项目，其参与主体往往是相应企业的分支机构，之所以可以允许这些企业的分支机构以自己名义参加政府采购活动，一是这些行业所涉企业总部往往集中于北京上海等一线城市，如强制要求其以法人名义参与一般性的经营活动或者政府采购活动极其不便利（例如包括签章、提供证明材料在内的流程性行为就会耗费大量时间），这将严重影响政府采购活动的效率。故实践中，一般是以分布于各地的分支机构的名义参与所在地发生的包括政府采购在内的经济活动。至于民事责任的承担问题，即使在政府采购活动中相关分支机构对外产生债务，但在这些行业中，其所属法人雄厚的经济实力以及完善的组织机构也足以保证其偿债能力。对于其他一般行业的企业法人分支机构，因其不具备前述特定行业相关特性，应禁止其分支机构以供应商身份参与政府采购活动，有利于保证采购活动有序进行。

 

　　至于个体工商户，虽然释义中将个体工商户列在“其他组织”中，但我认为个体工商户并非适格的供应商。民法总则颁行于政府采购法实施条例之后，其第二章第四节对个体工商户的概念作了明确规定，即“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户”，在民法总则中，立法者将有关个体工商户的规定置于第二章“自然人”第四节中，而并未将个体工商户列入第四章的非法人组织之列，可见将其视为“自然人”的特殊形态更为适宜。此外，通过考察不同市场主体的组织形式或经营模式，我们也可以发现，个体工商户虽然也需领取营业执照，但就目前的财产登记制度而言，不动产或者机动车等特殊动产均不可以以个体工商户为权利人进行登记，个体工商户也不可以自己的名义在银行开立账户，其名下几乎不可能存在任何资产，这就导致其几乎不具备任何责任能力，故而关于其经营活动中所负债务的承担问题，民法总则如此规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。综上所述，我认为如果个体工商户想参与政府采购活动应以自然人的名义参加。

 

　　案例二：

 

　　《政府采购法实施条例》第十七条对供应商参加政府采购活动所应提供的资格条件材料作了规定，通过分解该条文，可见除了第五项属于兜底性规定之外，第一至第四项所列举的都是内容与形式相当明确的证明材料，而就其中的第一项关于主体身份的证明材料以及第三项关于履约资质的证明材料而言，无论是对法人、其他组织还是自然人，所应提供材料的范围及获取相关材料的途径都是比较确定的。

 

　　容易产生争议的是第二项关于经济状况的材料以及第四项关于经营活动无违法记录（诚信记录）的材料，就我国现阶段信用体系的建设程度以及相应技术手段的发展程度而言，法人及其他组织作为法律拟制的主体，从设立登记到经营活动的主要过程，都比较容易通过相应技术手段予以监控，无论是财务状况报告还是无违法记录等材料的指向性及获取途径都比较容易确定，而自然人不同于前述主体的重要特点在于其不仅作为从事市场交易的商主体，也作为普通民事活动的民事主体广泛参与各项社会活动，故对其财务状况及诚信程度的考量尺度及范围均与法人及其他组织有一定区别。

 

　　结合我国现阶段经济社会发展程度，我认为除了传统的出具银行交易明细、征信报告、公安机关出具的无犯罪记录证明等手段之外，也应当充分考虑到现代社会财产形态多元化等特征，充分利用互联网发展的成果，通过诸如支付宝的芝麻信用评分、人民法院的失信发布平台、统一社会信用代码制度、网络社交媒体的处罚规则等，来甄别自然人的财产状况及信用等级。

 

　　四、法律、法规链接：

 

　　《政府采购法》

 

　　第二十一条  供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。

 

　　第二十二条  供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：

 

　　（一）具有独立承担民事责任的能力；

 

　　（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；

 

　　（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；

 

　　（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；

 

　　（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；

 

　　（六）法律、行政法规规定的其他条件。

 

　　采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

 

　　《中华人民共和国招标投标法》

 

　　第二十五条   投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

 

　　依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。

 

　　《中华人民共和国公司法》

 

　　第十四条　公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

 

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

 

　　第四十八条  公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

 

　　法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

 

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

 

　　第五十二条  民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

 

　　（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；

 

　　（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；

 

　　（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

 

　　（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；

 

　　（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；

 

　　（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；

 

　　（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；

 

　　（八）其他符合本条规定条件的组织。

 

　　《民法总则》

 

　　第五十四条　自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。

 

　　第五十六条　个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。

 

　　第一百零二条　非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。

 

　　非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

 

　　第一百零四条　非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。

 

　　《中华人民共和国政府采购法实施条例》

 

　　第十七条　参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：

 

　　（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明；

 

　　（二）财务状况报告，依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料；

 

　　（三）具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料；

 

　　（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明；

 

　　（五）具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。

 

　　采购项目有特殊要求的，供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。