案例回放

 

　　A供应商参加某次农药采购项目时，没有按照招标文件提供的具备履行合同所必需的设备和专业技术能力承诺函，被评审专家判为不符合招标文件要求，所投标书不能参与评标后，提出质疑，在质疑函中，质疑两个方面：1、专家评标缺乏客观性，以致有失公正；2、对招标文件中“谈判小组判断响应文件的响应性公基于响应文件本身而不靠外部证据，但响应有不真实不正确的内容时除外”这一句，在评标中并未得到切实贯彻执行。质疑请求：废除原成交结果，重新竞谈采购。

 

　　根据A供应商的质疑，质疑重点在于招标文件中的“二、合格的供应商资格要求：1.必须符合《政府采购法》第二十二条之规定；c.具有履行合同所必需的设备和专业技术能力(提供承诺函加盖投标单位公章)；”。采购代理机构作了回复，认为评审小组对A供应商未能按竞谈文件资格中明确要求各投标单位需对具有履行合同所必需的设备和专业技术能力条款进行承诺并加盖投标单位公章为法定要求响应内容，不存在响应有不真实不正确的内容，A供应商在未对此项条款进行承诺的情况下也未提供任何能够证明自身具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的相关资料佐证，从而认为评审小组不客观、不公正，是错误的。根据回复内容，本项目维持原成交结果。

 

　　随后A供应商对此回复不满，进行了投拆。

 

　　投诉事项一：评审专家没有按照采购文件规定的评审方法进行评审，因而，专家评标没有客观真实性，有失公正。事实与理由：１、关于评审专家没有按照采购文件规定的评审方法进行评审：我国政府采购法实施条例第二十条（二）禁止招标文件设置那些与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术、商务条件。然而该项目采购代理商编的该项目竞谈文件中却有许多与该项目无关的字眼，如“图纸”、“设备”、“设计”、“工艺”、“连续运行期间所需的所有备品、备件及专用工具”、“节能”等等。对于这些本公司在开标三天前为何没有提出质询呢？因为采购代理商编制的该项目竞谈文件中有一句：“谈判小组判断响应文件的响应性仅基于响应文件本身而不靠外部证据，但响应有不真实不正确的内容时除外”。这就是说，“图纸”、“设备”、“备品、备件及专用工具”等这些在履行该项目供货合同的客观实际中是不存在、也不需要的东西（属于“不真实不正确的内容”），如竞谈响应文件对这些内容的响应性有偏差，谈判小组就会不限于响应文件本身、还会从响应文件以外去考察“图纸”、“设备”、“备品、备件及专用工具”等被响应的内容的真实性和正确性，对不真实、不正确的内容作出响应就是错误的响应；相反，对不真实的内容不予响应，才是正确的响应，是非不会颠倒。换言之：对“不真实不正确的内容”供应商不必响应。这也是采购代理商对其草率的竞谈文件所给出的兜底条款。然而，评审专家违反竞谈文件的这一条款，在供应商资格审查时无视竞谈文中这一“除外”的规定，硬以本公司对“设备”能力未做出承诺而排斥了本公司参加竞谈。评审专家这种生硬的作法不仅违反竞谈文件这一关于评审方法的规定，也违反了我国政府采购法实施条例第四十一条：“…竞争性谈判小组…成员应当按照客观、公正、审慎的原则”。

 

　　投诉事项二：采购代理机构偷换法规概念、搪塞本公司。事实与理由：首先，关于采购代理机构偷换概念：针对该项目采购代理机构草率编制竞谈文件导致评审专家的上述评审错误的行为、本公司在成交结果公示后异议有效期内向该项目采购理商提交了《质疑函》。而采购代理机构对本公司质疑《回复函》的辩解那是既自相矛盾又不打自招：着先，我国政府采购法实施条例第十七和（三）“具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料”指的是第三方机构为投标单位出具的能力证明材料、例如质量体系等认证书、各种等级的资质和资格证书、各特种商品经营许可证书等等认证认可证件材料，而决非由投标单位自已造的承诺函件，这是两种有着本质区别的书面材料；本公司的这个判断从招标文件标准文本中可以得到佐证。而在该项目中最够格的设备和专业技术能力证明材料唯有《经营许可证》（申请办理《经营许可证》的单位都须在设备和专业技术能力等方面符合国家相关要求、通过有关机构验收才能取得该许可证书）。该项目采购代理商在其《回复函》中承认：要供应商提供能力“承诺函”是为了贯彻我国政府采购法实施条例第十七条之（三），这说明该项目采购代理商把供应商能力证明材料视同于供应商能力承诺函；这就偷换了法规所定的概念、有悖政府采购法实施条例第三十二条“采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件”；这是采购代理商承认其编制的竞谈文件犯下违反我国政府采购法实施条例第十七条（三）之规定的重大错误的不打自招。法定的资质是“能力证明材料”而不是能力“承诺函”！

 

　　其次，如上所述：“具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料”在该项目中指的就是《经营许可证》。而本公司如同前两年一样，在竞谈响应文件中都提供了本公司的《经营许可证》。然而，该项目采购代理商在其《回复函》中虽然承认其编的竞谈文件要求供应商提供的所谓的能力“承诺函”实质上就是我国政府采购法实施条例第二十七条（三）所说的能力“证明材料”，可其却不肯承认本公司提交了能够佐证本公司具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料--《经营许可证》。可见其承认实为能力“证明材料”，却又死抱着能力“承诺函”不放，真是自相矛盾！

 

　　从以上剖析足见：排斥本公司参加竞谈的做法缺乏客观、公正、审慎的态度，损害了本公司的权益，应当依法纠正：废标重招。

 

　　最后，政府采购办公室根据该投诉进行了深入调查，依据相关法律法规，对本项政府采购活动中的相关材料进行审查，作出了以下处理决定：1、经了解，评审专家是严格按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审的，根据竞谈文件中供应商资格要求C条“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力(提供承诺函加盖投标单位公章)”的规定，投诉人在投标文件中并未提供，所以评审小组一致认定投诉人对本条规定未做出实质性响应，并不存在有失公平公正。投诉人的投诉事项缺乏事实依据。2、关于竞谈文件中竞谈邀请二、合格的供应商资格要求C条“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力(提供承诺函加盖投标单位公章)”，这条规定是要求所有参加该项目的投标供应商都只需要提供承诺函并加盖公章就做为实质性响应了竞谈文件，并没有差别对待，而投诉人在投标文件中是既未提供承诺函又未提供第三方证明材料，况且竞谈文件也没有明显违规之处。投诉人的投诉事项缺乏事实依据。根据《政府采购质疑与投诉办法》（财政部令第94号）第二十九条：“投诉处理过程中，有下列情形之一的，财政部门应当驳回投诉：……（二）投诉事项缺乏事实依据，投诉事项不成立……”的规定，对投诉人的投诉请求予以驳回。投诉人如对上述处理决定不服，可在收到本决定书起60日内进行行政复议或六个月内提起行政诉讼。

 

　　问题引出

 

　　１、投标方的投标文件未提供相应承诺函时，能否以招标文件的其他证明材料来说明该投标文件符合招标文件要求呢？

 

　　２、有了《经营许可证》就可以代替招标文件要求的提供具备履行合同所必需的设备和专业技术能力承诺函（并加盖公章）吗？

 

　　专家点评

 

　　1、根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（87号令）第三十二条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的要求和条件作出明确响应。《政府采购法》第二十三条采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。《政府采购法实施条例》第三十二条采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件。招标文件应当包括采购项目的商务条件、采购需求、投标人的资格条件、投标报价要求、评标方法、评标标准以及拟签订的合同文本等。

 

　　A供应商认为的该项目采购代理商编的该项目竞谈文件中却有许多与该项目无关的字眼，如“图纸”、“设备”、“设计”、“工艺”、“连续运行期间所需的所有备品、备件及专用工具”、“节能”等等。认为是不真实不正确的内容，这本身就是对招标文件的曲解。招标项目或提供的货物本身都会具有这些属性，如产品说明书等，难道是不真实不正确的内容吗？提供“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力(提供承诺函加盖投标单位公章)；”本身也是对供应商的履行合同的能力进行承诺，并为供应商中标后按合同履行过程中出现的情况进行约束。也是符合《政府采购法实施条例》的要求的。

 

　　A供应商在投标文件中没有按照招标文件要求提供合格供应商资格要求的“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力(提供承诺函加盖投标单位公章)；”就是没有按照招标文件提出的要求和条件作出实质性响应。并强调该公司的经营许可证说明该公司具有履行合同所必需的设备和专业技术能力要求，这是对政府采购法律法规的辨解，正确的投标文件必需对招标文件的所有相关要求要作出实质性响应，没有实质性响应的投标文件均为无效文件，而此投标文件还没有其他证明材料能佐证该公司具有履行合同所必需的设备和专业技术能力。即使有这个能力的证明，该投标文件也应判定为未能对招标文件提出的要求和条件作出实质性响应。特别是该公司还以此认为评审专家不客观、公正，其实正是由于评审专家的认真审查，客观公正的对待参与投标的所有供应商，才能作出客观、公正的决定，认定该公司的投标文件不符，评标委员会否决其投标。

 

　　2、A供应商认为“具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料”指的是第三方机构为投标单位出具的能力证明材料、例如质量体系等认证书、各种等级的资质和资格证书、各特种商品经营许可证书等等认证认可证件材料，而决非由投标单位自已造的承诺函件。这也是对《政府采购法》第二十二条的错误解读，因为这是一条作为供应商参加政府采购活动应当具备的条件之一，是供应商能否履行合同的要素之一，而这一要素的形成除了第三方机构为投标单位出具的能力证明材料，还有中标供应商在实际履行合同时的态度和方法等，在资格认定中，这个承诺函也会有着积极的约束作用。而A供应商认为具有了《经营许可证》就一定具有履行合同所必需的设备和专业技术能力，这两者之间有关联，但并不是等同，对于特种行业，《经营许可证》也只是履行合同所必需的设备和专业技术能力之一，而非全部能力。在招标文件中即要供应商提供《经营许可证》同时还要对具备履行合同所必需的设备和专业技术能力做出承诺，并没有违背相关法律法规要求。

 

　　法规链接

 

　　《中华人民共和国政府采购法》

 

　　第二十二条供应商参加政府采购活动应当具备下列条件(二)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；：

 

　　采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

 

　　《中华人民共和国政府采购法实施条例》

 

　　第十七条参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件（三）具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料；：

 

　　采购项目有特殊要求的，供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。

 

　　《中华人民共和国政府采购法实施条例》

 

　　第四十一条评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。采购文件内容违反国家有关强制性规定的，评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。

 

　　评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当在评审报告上签字，对自己的评审意见承担法律责任。对评审报告有异议的，应当在评审报告上签署不同意见，并说明理由，否则视为同意评审报告。

 

　　《中华人民共和国政府采购法实施条例》

 

　　第三十二条采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件。

 

　　招标文件应当包括采购项目的商务条件、采购需求、投标人的资格条件、投标报价要求、评标方法、评标标准以及拟签订的合同文本等。

 

　　《政府采购质疑与投诉办法》（财政部令第94号）

 

　　第二十九条投诉处理过程中，有下列情形之一的，财政部门应当驳回投诉：

 

　　（一）受理后发现投诉不符合法定受理条件；

 

　　（二）投诉事项缺乏事实依据，投诉事项不成立；

 

　　（三）投诉人捏造事实或者提供虚假材料；

 

　　（四）投诉人以非法手段取得证明材料。证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的，视为以非法手段取得证明材料。