OEM代工方式越来越普遍，显然我们已无法回避。对政府采购来说，应该如何面对这个新课题？

 

　　案例回放

 

　　南方某市一所大学图书馆新馆家具采购项目公开招标，预算金额2200万元，要求投标人须为家具生产企业、不接受联合体和不允许分包转包。中标结果显示，一家无生产场地、生产设备和生产工人，委托代工厂生产的B公司中标。投标人A公司遂提出质疑称B公司不符合项目要求。代理机构作出答复，称B公司投标品牌为自有品牌，且招标文件未限制委托代工方式，评委会经过讨论研究后认定其属于生产企业。A公司对质疑答复不满，随后向当地财政部门提起投诉。在当事人申辩环节，B公司称其业务范围包括家具制造等，并在投标文件中已提交与C工厂多年之前签署的合作协议书。当地财政监管部门经过多方调查，认为B公司和C工厂已构成实质上的联合体、分包或转包的履约方式，B公司中标结果被判无效，责令重新开展采购活动。在重新组织招标活动时，把招标文件中的转包分包等相关条款给予删除处理，最后还是B公司中标。

 

　　问题引出

 

　　此案中B公司代工行为属于转包分包吗？OEM企业属不属于生产企业？

 

　　专家点评

 

　　从目前实际操作来看，大多数政府采购项目均明确表示不接受分包。分包和转包仅一字之差，但意思却大相径庭。根据相关法律规定，政府采购项目可采取分包方式履行合同，但严禁任何转包行为。

 

　　关于分包，政府采购法律已作出明确规定。根据《政府采购法》第四十八条，经采购人同意后，中标、成交供应商才能依法采取分包方式履行合同。政府采购合同依法分包履行的，并不改变中标、成交供应商的政府采购合同主体资格，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，而分包承担主体只需要就其分包项目承担责任；《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十五条则进一步明确投标人的操作规范，投标人根据招标文件规定和采购项目实际情况，拟在中标后将中标项目的非主体、非关键性工作分包的，应当在投标文件中载明分包承担主体，而分包承担主体应当具备相应资质条件且不得再次分包。

 

　　关于转包，是法规明确禁止的，《政府采购法实施条例》第七十二条提到供应商有将政府采购合同转包等六大情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任。实务中，转包情形更多发生在工程建设项目招投标上，《招标投标法》第五十八条、《招标投标法实施条例》第五十九条明确规定，“中标人将中标项目转让给他人”是违法行为，将承担相应法律后果。

 

　　在政府采购业界专家、政府采购信息报社总编辑张松伟看来，本案中B公司代工行为不属于“转包分包”，所谓分包是指两个公司之间不存在OEM长期代工关系，而是临时为了一个项目合作；所谓转包是指两家企业之前未签订代理协议，一家中标后让另一家生产，再来签订OEM协议，这种临时签订协议的行为叫做“变相的转包”。“本案中B公司和C工厂存在长期的OEM合作关系，双方多年前已签订合作协议并明确责任和义务。此外，B公司拥有核心技术，有设计有商标，委托具有资质的代厂家进行生产。B公司仍然对项目负责，其权利并未转移，所以其行为不属于‘转包分包’。”

 

　　张松伟分析说，转包和转让是一个意思，《招标投标法实施条例释义》对“转让”作出了明确定义，转让是指中标单位将与发包人签订合同所约定的权利、义务和风险转由其他人来承担，中标人退出原合同关系。禁止中标人转让合同主要基于三大考虑：一是对于通过招标订立的合同，招标人在确定中标人时，除投标报价外，中标人的履约能力也是其评价的主要因素。根据《合同法》第79条第一项规定，这种基于自身能力而订立的合同是不得转让的；二是《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第272条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”两法都对工程项目的转让作出了禁止性规定，根据《合同法》第79条第三项规定，工程建设合同依照法律规定也不得转让；三是如果允许中标人转让合同，招投标制度就失去了意义，有可能严重影响工程质量，甚至造成重大质量事故。

 

　　“B公司代工行为同样也不属于联合体投标。”张松伟解释道，所谓联合体投标，即两个公司为了同一个项目而组建的临时组织，双方各自负责，不存在隶属关系，只是以一个联合体的整体名义去投标。而在本案中，B公司与C工厂之前已签订多年的合作协议，并非只为了参与这个项目投标而进行强强合作或优势互补。

 

　　生产者=制造商

 

　　供应商是政府采购当事人之一。《政府采购法》第二十一条规定，供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。而在各地政府采购项目招标文件中，生产商、制造商、供应商、生产企业等叫法不一，那么是否意思相同？

 

　　经查阅国家相关法律法规，未发现“生产企业”、“生产商”或“制造商”的明确定义，并非法定用语或规范用语，实际上大家约定俗成的一种叫法。根据《强制性产品认证管理规定》，“生产者”和“制造商”的含义相同，“生产企业”一般指产品制造商委托生产的企业，“制造厂商”的称谓属不规范用语。

 

　　“生产企业就是生产商，英文叫manufacturer。从法律上来讲，企业这个词有多种含义，广义地说，既可以包括有限责任公司、股份有限公司，也可以包括国有企业、个体工商户等；狭义地说，则不包括个体工商户。关键要看从哪方面去理解。对政府采购来说，具体要看项目招标文件是怎么规定和界定的，如果脱离政府采购招标文件来讨论生产商和制造商的意义不大。”中国人民大学法学院教授、中国人民大学商法研究所所长刘俊海告诉《政府采购信息报》记者，法律的概念语言原则上跟通用汉语是相同的，除非赋予了特别的含义。

 

　　记者翻阅《现代汉语词典》，其中“企业”一词解释为是从事生产、运输、贸易等经济活动的部门，如工厂、矿石、铁路、公司等；“生产”一词解释为是人们使用工具来创造各种生产资料和生活资料。在《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》中，规定具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业和其他企业，应当根据国家法律、法规及本细则有关规定，申请企业法人登记。申请企业法人登记，应当具备有必要的并与经营范围相适应的经营场所和设施、有符合规定数额并与经营范围相适应的注册资金、有符合国家法律、法规和政策规定的经营范围等规定。

 

　　在实践操作中，为了更好地保障产品质量，相当数量的政府采购项目明确表示不接受贴牌生产产品，OEM企业不属于生产企业吗？OEM产品质量无法保障吗?

 

　　所谓OEM，即Original Equipment Manufacture(原始设备制造商)的缩写，它是指一种“代工生产”方式，其含义是生产者不直接生产产品，而是利用自己掌握的“关键的核心技术”，负责设计和开发，控制销售“渠道”，把具体的加工任务交给其他企业去生产的方式。

 

　　“OEM是长期存在并较为常见的一种方式，只有让各种类型的企业参与投标，政府采购市场竞争才会更加充分。OEM不适用于工程和服务，但适用于家具等货物类采购品目。”张松伟补充道，货物类产品品牌的实际拥有者就是业界通称的制造商也就是真正的生产者，生产者等同于制造商。

 

　　据了解，在欧洲，早在20世纪60年代就已建立有OEM性质的行业协会；在亚洲，日本企业为迅速占领市场，降低生产成本，最早采用国际OEM的生产贸易形式。OEM可谓司空见惯，比如大家熟知的微软、IBM、苹果、耐克等国际大公司均采用这种方式，自己没有生产工厂，只专注研究、设计及行销等；OEM这种生产方式在国内汽车、家电等各行业都比较流行，比如蔚来汽车的代工厂是江淮汽车公司，TCL在苏州三星定牌生产洗衣机，苏州稻香村产品外包装上的生产企业设在北京等。

 

　　在《政府采购促进中小企业发展暂行办法》中，明确规定享受政策扶持的中小企业必须同时满足两个条件：一是符合中小企业划分标准；二是提供本企业制造的货物、承担的工程或者服务，或者提供其他中小企业制造的货物，不包括使用大型企业注册商标的货物。

 

　　刘俊海认为，OEM企业能否投标，关键还要看招标文件是否明确规定不接受贴牌生产产品。现在代工情况很普遍，如果招标文件没有作限制性规定，那么拥有品牌、委托代工的企业原则上都可以参与投标，但要保障所提供产品的质量。

 

　　“假如本案允许联合体投标及分包，关键还要看中标供应商在投标文件中是否具体说明其所投产品的代工厂。”上海国际招标有限公司总经理金翔解释，投标文件既是要约邀请，也是签订合同的基础，按《合同法》规定，原产地和制造商均应为合同中不可或缺的关键要素，这些关键要素与投标报价密切相关，应当在投标文件中加以明确。此外，他也表达相同观点，如果招标文件对OEM贴牌生产有限制性规定，就应当按招标文件规定进行评审。反之，则允许OEM贴牌生产。当然，在招标文件中直接作出此类限制性规定时还要看是否与履行合同相关，是否与采购项目的具体特点和实际需要相适应。

 

　　法规链接

 

　　《政府采购法》

 

　　第四十八条  经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。

 

　　政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。

 

　　《政府采购法实施条例》

 

　　第七十二条　供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：

 

　　（一）向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益；

 

　　（二）中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同；

 

　　（三）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同；

 

　　（四）将政府采购合同转包；

 

　　（五）提供假冒伪劣产品；

 

　　（六）擅自变更、中止或者终止政府采购合同。

 

　　供应商有前款第一项规定情形的，中标、成交无效。评审阶段资格发生变化，供应商未依照本条例第二十一条的规定通知采购人和采购代理机构的，处以采购金额5‰的罚款，列入不良行为记录名单，中标、成交无效。

 

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令87号）

 

　　第三十五条  投标人根据招标文件的规定和采购项目的实际情况，拟在中标后将中标项目的非主体、非关键性工作分包的，应当在投标文件中载明分包承担主体，分包承担主体应当具备相应资质条件且不得再次分包。