某省政府采购中心受采购人委托，就定制车辆采购项目进行公开招标，政府采购采购中心按规定发布公开招标公告。在规定的报名时间内，仅有两家供应商报名参加。政府采购中心暂停了项目的开标，审查招标文件是否存在倾向性、排他性，并对市场情况进行调研。在确认招标文件采购需求准确无误、国内仅有两家供应商能够满足该项目的要求后，政府采购中心向财政部门提交了变更采取竞争性谈判采购方式的申请。

 

　　财政部门同意变更。采购方式变更后，竞争性谈判顺利实施。经谈判，A公司被确定为成交供应商，在规定的时间内与采购人签订了政府采购合同。采购人依据招标文件条款和政府采购合同约定，向A公司支付预付款。A公司按约履行合同。

 

　　按理说项目进入合同履约阶段，相关各方悬着的心能够放下了。然而，不久A公司传来消息：因官司纠纷，账户被法院冻结，为抵偿债务，已将定制车辆生产的技术、生产线、原材料等转让给B公司。B公司接受转让的同时，承担A公司的一切债权债务。对于该政府采购合同，B公司表示愿意继续履行。

 

　　B公司能否履行合同，是否属于转包？采购人非常困扰，向财政部门反映情况，寻求解决问题的办法。财政部门调查研究后给出解决方案：A公司放弃成交资格，承担违约责任，赔偿采购人的损失；合同终止，项目重新组织采购，欢迎B公司参与竞争。

 

　　采购人表示，该方案有实际困难，一方面，等待A公司赔偿的时间太长，且债务资产清算后不确定A公司是否还有赔偿能力，不确定因素多；另一方面，当地财政资金比较紧张，已经支付给A公司的预付款无法得到返还，即使重新采购，预算太低也会影响采购效果，反而造成财政资金的浪费。

 

　　采购人想知道，可否A公司、B公司、采购人签订三方合同，由B公司继续履行合同，并提供售后服务。政府采购部门在网上公示变更成交供应商的原因。采购人认为，这么做不会产生打官司的成本，避免预付款损失的风险，且时间短、人力物力成本低。

 

 

　　1.中标供应商因故不能履行合同，能否变更由第三方执行？

 

　　2.采购人、财政部门应如何处理类似问题？

 

 

　　本案例是典型的合同违约。《合同法》规定，当事人协商一致，可以变更合同，但政府采购合同除适用《合同法》，还要遵守《政府采购法》。

 

　　政府采购的目的是规范政府采购行为，提高财政性资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益。供应商参与政府采购，以质量、价格、服务进行公平公正竞争，谋取中标、成交。供应商中标、成交后应签订采购合同，按照采购文件中的承诺和采购合同条款履约。中标、成交后将合同转交给第三方，对参与采购项目的其他供应商是不公平的，招标采购就失去了意义。

 

　　政府采购相关法律法规禁止双方当事人擅自变更、中止或者终止合同，禁止政府采购合同转让，中标、成交供应商不得将合同全部转让第三方履行。如果合同尚未履行，因中标、成交供应商违反合同，采购人可以按照《政府采购法》、《合同法》等相关规定和合同约定主张解除合同，并追究供应商的违约责任。不过，《政府采购法》也做了例外规定，如果政府采购合同继续履行会损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。

 

　　解除合同后，采购人能否确定其他中标、成交候选供应商，政府采购相关法律法规无明确规定，依照《合同法》的一般原理，如果中标、成交候选供应商同意签订合同并不违反法律规定。经采购人同意，可以依法采取分包方式履行合同，但仅限于非主要的、辅助性的合同义务。

 

　　在本案例中，由于A公司无法继续履行合同，且存在预付款无法追回、重新招标社会成本高等可能损害国家利益和社会公共利益的情况，A公司可以申请变更或终止合同。关于A公司能否将采购合同转让给B公司，需要满足下列条件：

 

　　一是A公司必须提供法院查封、债务纠纷、技术转让等没有合同履行能力的相关书面材料。因为A公司如果并未倒闭，仍是一个具有独立承担民事行为能力的合法主体，只要A公司未以书面形式明确说明其无法完成合同，则采购合同应继续执行，一旦合同执行过程中出现了任何问题，仍由A公司承担全部责任；如果A公司已经倒闭，不再是一个具有独立承担民事行为能力的合法主体，或者A公司明确提出其无法继续履行合同，并将合同转让给B公司，则转让合同无效，应重新组织采购。

 

　　二是B公司有履行合同的资质和能力。一般而言，生产资质是行政许可，不能互相转让。本案例在细节方面描述不够完整，无法确定A公司已将生产资质转让给B公司，采购人及财政部门必须确认情况是否属实，明确B公司具有继续履行采购合同的资质和能力。

 

　　三是获得财政部门的确认并备案。在政府采购实践中，有些地方出台了政府采购合同履行管理办法，明确合同主体变更等特殊情况的具体情形和应对措施，比如，《四川省政府采购合同签订和履约验收管理办法》明确，“供应商不得采取转包方式履行政府采购合同。在合同履约过程中，需要变更有关条款时，合同当事人应当协商一致。采购合同变更时如原合同金额超过了预算额度，应当报同级政府采购主管机构批准。采购合同中止，应当报同级政府采购主管机构备案。”《北京市政府采购合同管理暂行规定》要求，“政府采购合同需要变更的，采购机构或采购人应当将合同变更的有关内容，以书面形式报政府采购管理机关。”根据《政府采购法》，合同主体变更后，采购人也应当将变更后的合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。

 

　　合同转让或变更往往伴随着巨大的法律风险，导致情况更加复杂，采购人应与中标、成交供应商终止合同，重新组织采购。但在实务操作过程中，出于节约社会成本、提高采购效率的角度出发，采取变通处理的办法，如果中标、成交供应商已经基本履行合同主要义务，尚有部分未完成，经采购人同意分包给第三方履行，变通解决办法依然存在法律风险。

 

　　最后，需要补充一点，本案例中的A、B公司不属于转包行为，是合同权利的转移。

 

 

 

　　第四十三条 政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

 

　　采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。

 

　　第四十四条 政府采购合同应当采用书面形式。

 

　　第四十六条 采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。

 

　　中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。

 

　　第四十七条 政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。

 

　　第四十八条 经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。

 

　　政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。

 

　　第五十条 政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。

 

　　政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。

 

　　第七十七条 供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

 

　　（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；

 

　　（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；

 

　　（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

 

　　（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；

 

　　（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；

 

　　（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

 

　　供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。

 

 

　　第七十二条 供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：

 

　　（一）向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益；

 

　　（二）中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同；

 

　　（三）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同；

 

 

　　（五）提供假冒伪劣产品；

 

　　（六）擅自变更、中止或者终止政府采购合同。

 

 

　　第七十五条 中标供应商有下列情形之一的，招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金；情节严重的，由财政部门将其列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，并予以通报：

 

　　（一）中标后无正当理由不与采购人或者采购代理机构签订合同的；

 

　　（二）将中标项目转让给他人，或者在投标文件中未说明，且未经采购招标机构同意，将中标项目分包给他人的；

 

 

 

　　第十九条 财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：

 

　　（一）政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动；

 

　　（二）政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动；

 

 

 

　　第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

 

　　第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

 

　　第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

 

　　第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

 

　　（一）当事人的名称或者姓名和住所；

 

　　（二）标的；

 

　　（三）数量；

 

　　（四）质量；

 

　　（五）价款或者报酬；

 

　　（六）履行期限、地点和方式；

 

　　（七）违约责任；

 

　　（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

 

 

　　法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

 

　　第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

 

　　（一）根据合同性质不得转让；

 

　　（二）按照当事人约定不得转让；

 

　　（三）依照法律规定不得转让。