某采购人因供应商供货不符合政府采购合同且不能协商解决后，向法院提起诉讼，要求解除签订的政府采购合同并赔偿损失。诉讼进行中，供应商通过法院主持，要求调解解决本案。供应商向采购人提出了调解协议初稿，基本内容如下：甲（即采购人）乙（即供应商）双方同意继续履行《政府采购合同》。甲乙双方在本调解协议签订后完成货物的更换，具体如下：1.在本协议签订后的十五个工作日内，乙方将原供应给甲方的英国产超声波流量计（型号为xxx）更换为德国西门子的超声波流量计（型式批准的编号：xxx）；2.在本协议签订后的十五个工作日内，乙方将原供应给甲方美国产鼎翼多普勒超声波流量计更换为德国西门子超声波流量计（多普勒式）（型式批准的编号：xxx）；3.在本协议签订后三个月内，乙方将原供应给甲方美国产鼎翼照度计更换为XX照度计。同时，供应商称，如采购人对此无意见，即在法院主持下，双方签订调解协议书。法院确认调解协议合法有效并出具法院加盖公章的调解书，调解书的法律效力等同于判决书。

 

 

　　一、此调解协议是否合法？

 

　　二、采购人该如何处理此案？

 

 

　　一、此调解协议不合法

 

　　此调解协议并非在案件处理过程中的对诉讼请求进行调解处理协议，而是对政府采购合同的变更（在采购合同之外另行订立协议）。采购人的诉讼请求是解除合同并赔偿损失，而协议书关键内容“甲（即采购人）乙（即供应商）双方同意继续履行《政府采购合同》，甲乙双方在本调解协议签订后完成货物的更换”，已经变更了诉讼请求。此调解协议并非按照采购人的诉讼请求调解解决案件，而是在继续履行政府采购合同的前提下，通过更换货物，改变了合同的标的，即招标采购需求中的货物。合同标的（采购标的）明确是政府采购合同的实质性内容，通过法院的调解协议改变这一实质性内容，这在招标采购法律法规规章中是明确不允许的，是违法违规行为。相关的法律法规规章规定如下：

 

　　1、《政府采购法》第五十条  政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。

 

　　2、《招标投标法》第四十六条  招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

 

　　第五十九条  招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

 

　　3、《招标投标法实施条例》第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

 

　　4、《政府采购法实施条例》第六十七条　采购人有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报：

 

　　（六）擅自变更、中止或者终止政府采购合同；

 

　　5、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十四条 采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标供应商投标文件的约定，与中标供应商签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件和中标供应商投标文件作实质性修改。

 

　　招标采购单位不得向中标供应商提出任何不合理的要求，作为签订合同的条件，不得与中标供应商私下订立背离合同实质性内容的协议。

 

　　第六十八条  招标采购单位有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以按照有关法律规定并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分，并予通报：

 

　　（七）在招标过程中与投标人进行协商谈判，或者不按照招标文件和中标供应商的投标文件确定的事项签订政府采购合同，或者与中标供应商另行订立背离合同实质性内容的协议的；

 

　　6、《政府采购非招标采购方式管理办法》第十九条 采购人与成交供应商应当在成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等事项签订政府采购合同。

 

　　采购人不得向成交供应商提出超出采购文件以外的任何要求作为签订合同的条件，不得与成交供应商订立背离采购文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等实质性内容的协议。

 

　　第五十二条　采购人有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告；有关法律、行政法规规定处以罚款的，并处罚款：

 

　　（三）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同，或者与成交供应商另行订立背离合同实质性内容的协议的；

 

 

　　《民事诉讼法》第九十六条规定“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”法院在调解中，不能仅根据合同法和民事诉讼法的一般规定，认为合同当事人协商一致就可以变更合同内容，以及原告和被告协商达成调解协议就可以调解结案。法院主持下的调解必须依法进行，调解协议的内容不得违反法律规定。此案调解协议改变了政府采购采购合同的标的，调解协议的内容明显违反了招标采购的相关法律规定，法院应依法审查调解协议的内容，拒绝确认违法的调解协议。

 

　　值得注意的是，通过招标和政府采购程序后签订的政府采购合同虽然也适用合同法，但有其特殊性，首先得适用特殊的政府采购法和招标投标法。就合同内容的变更而言，招标采购的法律作了严格的禁止性规定，不能根据《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定而认为在合同履约、纠纷解决（如诉讼）中，政府采购合同当事人只要协商一致就可以改变政府采购合同的内容。

 

 

　　综上所述，此案的调解协议内容违反了招标采购的相关法律规定，采购人应拒绝签订。如果采购人签订了此调解协议，则要承担相应的法律责任（前述的法律法规规章已经有明确的规定）。如此案的政府采购合同仍然可以履行，则采购人和供应商都需严格按照合同履约并分清责任赔偿对方的损失。如合同无法继续履行，则在解除合同并赔偿损失后，采购人可以重新招标采购。

 

　　在笔者看来，对于采购人而言，政府采购合同纠纷进入到仲裁或者诉讼程序后，应当慎重通过调解来解决。众所周知，政府采购合同的资金来源是财政性资金，其中的合同利益涉及到财政性资金的预算管理和使用规定，并非完全由采购人自由使用。同时，某些政府采购合同还涉及到国家利益和社会公共利益，在仲裁或者诉讼中，如果采购人通过调解而放弃部分合同利益，可能损害国家利益和社会公共利益，达不到政府采购合同的目的。虽然调解是在仲裁机构或者法院的主持下进行，但是调解协议的达成仍然是当事方的自由，采购人放弃部分利益达成调解协议时，放弃的内容可能与法律的规定不相符。因此采购人应当在熟悉政府采购相关规定的同时，慎重决策。

 

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