编者按 日前新华网以《杭州被禁止投标“黑名单”企业中标10亿元重点工程》为题，发布了某媒体一篇有关中建三局建设工程股份有限公司(简称“中建三局”)在一个工程招投标项目中的资格问题的报道。该报道引起了公众的广泛关注，也引发了政府采购业内人士对包括工程采购在内的政府采购诚信市场体系建设的思考和讨论。为促进对相关问题的探讨，本报今刊登两位业内人士从法律角度围绕中建三局案例展开的探讨，并欢迎有兴趣的读者参与讨论，共同为完善政府采购诚信市场体系建设出谋划策。来稿请发至：liqunsun#yahoo.cn（*发送邮件时请把#改成@）

　　案例回放（内容均据新华网相关报道）：

　　杭州铁路东站枢纽东、西广场区块配套设施项目是浙江省的一项重点建设项目，今年8月30日发布公开招标公告。10月9日，浙江省招标投标办公室发布公告称，中建三局公司以10.34亿元报价中标。但有人同时发现，这家公司在今年8月15日被杭州市建设委员会列入限制市场行为的“黑名单”，暂停其在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格，锁定期为两个月。

　　如 按 照 杭 州 市 建 委 的 处 理 决定，从8月15日算起，中建三局公司应当于10月14日才能“解锁”。因此，这家公司怎么会通过杭州铁路东站枢纽东、西广场区块配套设施项目的投标审查，并在10月9日就顺利中标了呢？对于这个问题，浙江省招标投标办公室主任林亮表示，从9月29日中建三局公司预中标公示开始，10天之内省招标办没有接到投诉，此前也没看到媒体公告的关于这家公司的相关处罚情况。“10月9日我们发出了中标通知书以后，才听到与之竞标的公司反映，说中建三局公司被杭州市建委暂停投标两个月。”林亮说。

　　事情的经过就是如此。那么，中建三局到底是否能够中标呢？请看正反双方的相关论证，并作出您自己的判断。

　　正方

　　（政府采购法律专家、律师 张雷锋：可以中标  杭州市建委的处理决定于法无据，不应当影响中建三局参加投标、中标并与业主签订合同。）

 政府采购法律专家、律师 张雷锋

　杭州市建委的 “黑名单”锁定于法无据

中建三局可以中标

　　2010年11月上旬，互联网流传着某报的一篇报道，报道称：因中建三局在今年7月26日一起工亡事故中负有安全生产责任，故杭州市建委根据《杭州市建筑业现场与市场联动管理办法》（下文简称《杭州办法》）的精神，对中建三局作出“在杭州市行政区域内暂停政府投资项目投标两个月”的限制市场行为决定，同时在“杭州建设信用网”的档案数据库内对中建三局进行了“锁定”操作，锁定期为8月15日至10月14日。此后的10月9日，浙江省招标投标办公室发布公告称，中建三局在“杭州铁路东站枢纽工程项目”的投标中，以10 .34亿元报价中标。

　　舆论为之哗然，认为中建三局在被杭州市建委“黑名单”锁定期间，却在浙江省的重点工程中中标，有损政府执法的严肃性。而业主也因媒体的关注，尽管剩余工期很紧，却在中标通知书发出20多天后，仍未敢与中建三局签订合同，仍在“等相关部门和领导最终决定”。

　　对此，笔者认为：杭州市建委的处理决定于法无据，不应当影响中建三局参加投标、中标并与业主签订合同。

　　杭州相关规定没有法律效力

　　杭州市建委对违法企业作出处理、限制其某些经营活动属于行政行为，行政行为是执行法律的行为，必须从属于法律，因此任何行政行为都必须有法律根据，也就是通常所说的依法行政，依法行政是民主和法治的基本要求。

　　而对中建三局作出“黑名单”锁定所依据的《杭州办法》无论是从形式上，还是从实体上，均不合法，因此该办法不具有法律效力。

　　从实体上来看，杭州市建委无权设置暂停投标、黑名单锁定等处罚。

　　根据《行政处罚法》的规定，杭州市人民政府可以制定规章，在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对尚未制定法律、法规的，杭州市人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由浙江省人民代表大会常务委员会规定。杭州市人民政府规章效力之下的其他规范性文件不得设定行政处罚。

　　因此，如果目前在安全生产管理方面没有制定相关法律法规，杭州市人民政府可以立法设定行政处罚，但仅限于警告和罚款。但是，国务院于2003年11月12日制定的《建设工程安全生产管理条例》已于2004年2月1日起施行。该管理条例中对违反安全生产规定的各类行为设置了罚款、责令限期改正、责令停止施工、责令停业整顿等行政处罚。因此，如果杭州市人民政府制定规章规范安全生产，仅可以在上述处罚行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。但是很显然，“暂停其参与政府投资项目的工程投标（总包或分包）资格1～2个月”并不在《建设工程安全生产管理条例》规定的处罚种类和幅度范围内。

　　从形式上看，2000年7月1日起生效的《立法法》规定：地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定，由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。《杭州办法》是以杭州市政府办公厅的名义发布，而不是由市长签署命令发布，因此不符合《立法法》规定的规章公布形式。

　　因此，《杭州办法》并不属于我国法律的范畴，不具有法律约束力；杭州市建委依据该办法作出的“黑名单”锁定处理，不具有法律效力，不应当影响中建三局参与投标和中标。

　　杭州“黑名单”也非市场行为

　　有人认为，杭州市建委的“黑名单”锁定不属于行政处罚，而属于信用体系建设，是一种市场化约束行为。笔者认为，如果该决定是由企业（比如银行）或行业协会等市场主体作出的，则可以认为是一种信用体系建设的市场化约束行为。但是，该黑名单锁定的决定是由政府部门利用行政权力作出的，无疑属于一种行政处罚，而且其规定中建三局两个月之内不能参加政府投资类项目的投标，显然属于一种比警告、罚款等更为严厉的处罚，而非市场化约束行为。因此，该行政行为因没有法律依据而违法。

　　对于违法的行政行为，即使是国内认为行政行为具有公定力的理论领域，也认为对显而易见的违法行政行为不应该承认其有公定力。因此，杭州市建委的黑名单锁定不应当影响中建三局继续在杭州市投标、中标。

　　至于杭州市建委希望规范建筑市场的良好初衷，笔者认为，应当在法律规定和允许的范围内实现。

　　反方

　　（政府采购法律专家、律师 沈德能：不应中标  杭州市建设委员会暂停中建三局在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格的行政行为有法律依据，应该执行。）

 

　　杭州市建委“暂停投标资格”的处罚有法律依据

中建三局不应中标

　　一边是杭州市政府部门通告，中建三局建设工程股份有限公司（下称“中建三局”）被列入禁止投标“黑名单”，其两个月内不得投标杭州市政府工程；一边却是该企业顺利中标超过10亿元的杭州铁路东站枢纽建设工程。杭州铁路东站枢纽东、西广场区块配套设施项目是浙江省的一项重点建设项目，今年8月30日发布公开招标公告。10月9日，浙江省招标投标办公室发布公告称，中建三局以10.34亿元报价中标。但有人同时发现，这家公司在今年8月15日被杭州市建设委员会根据《杭州市建筑业现场与市场联动管理办法》（下文简称《杭州办法》）列入限制市场行为的“黑名单”，暂停其在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格，锁定期为两个月。

　　此事引发了公众质疑和广泛讨论：1.中建三局被杭州市建设委员会列入限制市场行为的“黑名单”，暂停其在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格，锁定期为两个月的行政行为是不是行政处罚行为？这个行政行为是否有效？2.杭州市建设委员会这个行政行为是否对浙江省的杭州铁路东站建设工程有效？3.《杭州办法》中“暂停其参与政府投资项目的工程投标（总包或分包）资格1～2个月”的规定是否有法律依据？4.《杭州办法》是否具有法律效力？5.如何防止企业被禁止投标后又中标的情况发生？

　　停业是行政处罚

　　杭州市建设委员会暂停中建三局在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格的行政行为是行政处罚行为。

　　《行政处罚法》第八条关于“行政处罚的种类”第四款有“责令停产停业”的规定。国务院《建设工程安全生产管理条例》中对违反安全生产规定的各类行为规定了可以予以停业整顿的行政处罚。该条例第六十八条规定：“本条例规定的行政处罚，由建设行政主管部门或者其他有关部门依照法定职权决定。”而杭州市建设委员会作为当地的建设行政主管部门在其职权范围内作出暂停中建三局在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格的行政行为直接停止了中建三局在一定范围内、一定行业内的经营活动，这就是《行政处罚法》规定的“责令停产停业”和《建设工程安全生产管理条例》规定的“停业整顿”的具体表现形式。虽然，该行政行为在文字形式上没有被表述为“责令停产”或者“停产整顿”，但其实质内容是一致的，所带来的法律后果也是相同的。该企业被列入限制市场行为的“黑名单”则是杭州市建设委员会执行行政处罚的结果，只是执行的是暂停投标行政处罚的形式之一。列入限制市场行为的“黑名单”的行为本身不是行政处罚，而是执行暂停中建三局在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格的行政处罚的法律后果之一。如果没有暂停投标的行政处罚，自然就不会有列入“黑名单”的结果。

　　杭州市处罚对浙江省项目有效

　　杭州市建设委员会对中建三局暂停投标的行政处罚对浙江省的杭州铁路东站建设工程有效。暂停中建三局在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格的行政处罚效力在整个杭州市区都有效，而杭州铁路东站枢纽位于杭州市区内，因此在被暂停投标有效期内，中建三局也不得在政府投资的杭州铁路东站枢纽项目投标。杭州市建设委员会对暂停投标的行政处罚只限定在杭州市行政区域内有效，并没有限定暂停投标项目的政府投资的主体，即没有限定为“杭州市人民政府投资或者杭州市各区人民政府投资”的范围，因此对于浙江省政府投资的杭州铁路东站枢纽项目仍然有效。

　　相关处罚于法有据

　　《杭州办法》中“暂停其参与政府投资项目的工程投标（总包或分包）资格1～2个月”的规定有法律依据。《行政处罚法》第十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”《行政处罚法》第八条规定：“行政处罚的种类：……（四）责令停产停业。”国务院《建设工程安全生产管理条例》中对违反安全生产规定的各类行为也规定了可给予停业整顿的行政处罚。《杭州办法》中“暂停其参与政府投资项目的工程投标（总包或分包）资格1～2个月”的规定只是对停产停业和停产整顿的具体规定，并没有超出法律和行政法规设定的行政处罚的种类和幅度，因此，此规定有法律依据。

　　《杭州办法》有法律效力

　　《杭州办法》具有法律效力。杭州市人民政府依法有制定行政规章的权力，有权依据《行政处罚法》第十三条和《立法法》第七十三条（省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（二）属于本行政区域的具体行政管理事项的规定，制定《杭州办法》这一规章。《杭州办法》内关于暂停投标行政处罚的规定并没有超出法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。

　　但是，《杭州办法》作为规章的发布形式不符合法律的规定。《立法法》第七十六条规定：“地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。“《杭州办法》是以杭州市政府办公厅的名义（杭政办〔2009〕4号）转发发布，而不是由市长签署命令发布，不符合《立法法》规定的规章公布形式。然而发布形式不合法的规章不会就是当然无效的。《立法法》第八十七条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”从笔者现在掌握的资料看无法确定《杭州办法》是否存在上述违法情形，仅仅就发布形式不合法而言，法律并没有规定需要改变或者撤销该规章。再者，该规章即便存在需要改变或者撤销的情形也应当在被改变或者撤销后才不具有法律效力，未被改变或者撤销时仍然具有法律效力。

　　因此，杭州市建设委员会暂停中建三局在杭州市行政区域内参与政府投资项目投标资格的行政行为有法律依据，如果杭州市建设委员会作出该行政处罚的程序没有违法之处，那么该行政处罚是合法的，应该执行。

　　应建全国查询系统

　　本案公众质疑的要点是，为什么在杭州市被暂停投标资格的中建三局，在浙江省的建设工程项目中却能中标？问题的出现，主要还是信息不通的原因造成的。正如相关报道中浙江省招标办负责人所说：“此前也没看到媒体公告的关于这家公司的相关处罚情况。”现实的情形就是如此，一个地方政府（或者其部门）作出的行政处罚，一般只是在本政府部门通报，并未通报全国所有相关的部门。虽然，本案中的行政处罚在杭州本地报纸《钱江晚报》、《浙江在线》公开过，但也仅仅是在本地公开，其他政府部门很难知道，就是同处杭州市的浙江省招标办也没有从媒体的公告中知道中建三局被处罚的情况。要解决此类政府部门“互不通气”而造成“自摆乌龙”的尴尬，就必须建立全国统一的行政处罚数据库，以使任何地方政府或者部门作出的行政处罚都可以通过一个数据库查询到。就招投标领域而言甚至可以建立全国统一的投标资格数据库和业务操作系统，一旦数据库中有某个投标人被禁止投标，投标业务操作系统则自动锁定，使其在全国任何地方参加投标都无法通过审核。如此，则可在根本上杜绝公众质疑的“自摆乌龙”。这样的数据库和业务操作系统在有些行政管理系统早已使用多年（如公安、车管系统），并取得了不错的效果。如果在招投标系统也能早日建成使用此类系统，则杭州市这样的情况将不再重复。