中建三局能否中标专题讨论（2）

　　中建三局可以中标

　　编者按 本报12月17日第四版以“中建三局能否中标”为题，刊登了两位政府采购业内的法律专家从正、反两方面对中建三局在杭州的中标项目是否有效进行的分析，引起了读者的广泛关注。日前，另一名政府采购法律专家、律师王军在看完该讨论后，给本报来稿，对杭州市将中建三局列入“黑名单”的相关规定从依法行政准则和正常市场秩序两个角度出发进行了分析，并提出杭州相关规定应予废止、中建三局中标有效的看法。其分析对于读者进一步了解相关法律规定及其精神实质有一定的借鉴意义，对于帮助读者加深对相关问题的认识可以起到一定的参考作用，今将其作为“中建三局能否中标”专题讨论的第二部分予以刊登。并欢迎读者继续就此话题展开讨论，来稿请发至：liqunsun#yahoo.cn（*发送邮件时请把#改成@）。

政府采购法律专家、律师 王军

　　核心观点：

　　“杭州办法”不仅在形式要件上不具备“规章”的法律效力，而且在实质上破坏并蚕食了“依法行政”和“正常市场秩序”这两大法治市场经济的基本价值准则，应当被立即撤销。

　　“杭州办法”不具备规章的效力

　　据报道杭州市政府曾将中建三局建设工程股份有限公司（下称“中建三局”）列入禁止投标的“黑名单”。中建三局顺利中标浙江省超过10亿元的杭州铁路东站枢纽建设工程项目，引发了对其中标是否有效和杭州禁止企业投标的“黑名单”是否合法的热烈讨论。在《政府采购信息报》上两位政府采购法律专家兼律师对此进行了精彩的论述，并得出了截然相反的观点（相关内容见2010年12月17日《政府采购信息报》第四版）。

　　从内在价值判断效力问题

　　从两位专家精彩的论述看，这个问题的起因是中建三局被杭州市列入禁止投标的黑名单（即被处以“在杭州市行政区域内暂停政府投资项目投标两个月”的行政处罚），那么，问题的核心是该处罚所依据的杭州市政府办公厅所发布的《杭州市建筑业现场与市场联动管理办法》（简称“杭州办法”）的法律效力及其范围。 两位专家虽然都从法律依据、发布形式等形式要件讨论“杭州办法”的法律效力并得出了相反的结论，但都没有深入该办法的内在价值导向和实际后果等实质要件去分析由“杭州办法”所导致的“黑名单”现象。因此，本文拟在立法形式要件讨论的基础上，深入其价值导向和实质后果等实质要件去审视所谓的“杭州办法”。 笔者认为，“杭州办法”不仅在形式要件上不具备“规章”的法律效力，而且在实质上破坏并蚕食了“依法行政”和“正常市场秩序”这两大法治市场经济的基本价值准则，应当被立即撤销。

　　“杭州办法”是政府内部指导意见

　　规章才具有法律约束力。法院判案时也只承认规章及其以上的法律、法规的效力。“杭州办法”不具备“规章”的法律约束力，其性质为政府内部工作部门的指导意见。

　　《立法法》对法律、行政法规、部门规章和地方政府规章的发布形式均有明确无误的规定。对地方政府规章而言，《立法法》第七十六条要求地方政府规章要由“市长签署命令予以公布”。这项规定是明确无误而不需要加以解释的，即不符合这样形式的“文件”就不能作为地方政府的规章。而“杭州办法”是由杭州市政府办公厅发布，而不是由市长签署命令发布，不符合《立法法》规定的规章公布形式。因此，当然应当认定该文件不具备地方法规的形式。否则，立法法第七十六条的规定岂不是可有可无？

　　“规章”才有对外约束力

　　认为“发布形式不合法的规章不会就是当然无效的”的论点， 其实是混淆了两个问题。首先，该论点假定了发布形式不合法的“文件”为“规章”， 然后又将其作为规章对待。问题是，既然其发布形式不合法，又是从何而知其为“规章”的？我国政府实行的是行政首长负责制，所以以“市长发布命令”的形式发布的文件，才具有对外（即针对行政相对人）的效力。所以，《立法法》第七十六条的规定，绝不是可有可无的“形式”，而是体现其法律效力的关键性标志。 其次，其混淆了文件的“效力”和“作为规章的效力”之间的重大区别。沈律师引用了《立法法》第八十八条的规定来说明“就发布形式不合法而言，法律并没有规定需要改变或者撤销该规章”这一结论，这其实忽略了要讨论的文件首先要“在形式上成为规章”，然后才能讨论是否“撤销规章”这个重要的前提。 《立法法》当然不会规定如何撤销在形式上就不能成为规章的“规章”。 不错，在“杭州办法”被撤销之前，其“效力”在形式上当然是存在的，但不能将其既存的效力混淆为“作为规章的效力”。这一区别的核心是是否对“行政相对人”产生法律约束力。

　　笔者认为，“杭州办法”在形式上的“效力”仅限于杭州市政府内部各职能部门，而不能对外具有“规章”的法律约束力。

　“杭州办法”无法律依据

　　“杭州办法”是依据什么制定的？该办法序言中称“根据《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》……制定本办法”。因此，需要审查这三个上位法为“杭州办法”的制定提供了哪些“依据”。所谓“依据”，可以从两个方面理解，一是上位法提供了某种“立法授权”，二是上位法提供了“执行范围”。

　　首先，从“杭州办法”指明的三个“依据”来看，没有任何一个上位法授权杭州市政府对相关主题进行再立法。其次，没有任何一个上位法指明了把“禁止企业投标”作为执行这些上位法的措施依据。虽然该办法自称是依据前述三个法律法规制定的，但从该办法的内容上看，找不到任何在上位法中的合理“依据”。因此，“杭州办法”是没有上位法依据的“自立规矩”，应属于人们通常所称的“土政策”的范围。

　　另外，沈德能律师谈到了《行政处罚法》的相关规定。但《行政处罚法》不是“杭州办法”的适当的“立法”依据，因为问题的焦点不是杭州市政府是否有权进行行政处罚，而是以“禁止投标”作为处罚措施是否有法律依据的问题。从这个角度来讲，“杭州办法”是毫无法律依据的，对这一点下文会进一步探讨。