政采合同须签订后才成立
作者：沈德能 发布于：2011-11-21 10:21:00 来源：政府采购信息报
笔者近日在网络上看到一篇名为《中标通知书一经发出合同即告成立》的文章，原文如下：
去年12月，原告某公司参加某市区政府采购中心为被告医院医用电梯采购项目组织的招投标而中标。
当月13日，原告接到采购中心的中标通知书，通知书要求原告于2010年12月13日至12月23日与被告签订有关合同。接中标通知后，原、被告就合同的签订进行磋商沟通，但一直未签订合同。后被告与其他公司签订了买卖合同，原告即诉讼要求被告赔偿损失。
[析案]《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”招标投标过程中，招标采购单位通过报刊、信息网络等媒介发布招标公告，其招标公告的内容包括了招标采购单位的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。这实际上是招标采购单位向不特定多数人发出的要约邀请。
投标供应商根据招标文件要求制作投标文件，该投标文件包括投标报价、技术资质、合同期限等合同主要条款，其实质是一种要约，招标采购单位一旦接受了投标文件的内容，投标供应商便受到投标文件的约束，招标采购单位向投标供应商发出中标通知书即是承诺。
根据《政府采购法》和《招标投标法》的规定，中标通知书发出后，招标采购单位改变中标结果的，或者中标供应商放弃中标项目的，应当依法承担法律责任，即中标通知书一经发出就对双方当事人产生约束力。根据《合同法》第25条关于承诺生效时合同成立的规定，中标通知书一经发出时，合同即成立并生效。
专家再评
对于上述文章所阐明的观点笔者并不认同，“中标通知书一经发出时，合同即成立”这一观点是不正确的。理由如下：
一、《合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定是确定合同成立时间的一般原理，并非适用于所有的合同。
《合同法》对于合同成立时间的规定除了第二十五条以外，还对某些特殊形式的合同成立时间做了特别的规定，如果某些合同符合这些特别规定，则适用特殊规定，不适用第二十五条的一般原理性规定。如《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 及第三十三条“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”
二、“中标通知书一经发出时，合同即成立”不符合《政府采购法》和《招标投标法》的相关规定。
《政府采购法》第四十六条规定“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”《招标投标法》第四十六条也规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”
由此可见，中标通知书发出后还须订立书面合同，合同才成立，而不是中标通知书一经发出合同即成立。况且，《政府采购法》第四十四条规定：“政府采购合同应当采用书面形式。”
三、根据《政府采购法》第四十三条的规定：“政府采购合同适用合同法。”而《合同法》中的第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
另外，《政府采购法》相关规定明确指出：通过政府采购方式进行的交易必须在中标、成交通知书发出后签订政府采购合同、政府采购合同要采取书面形式、政府采购合同副本要报相关部门备案。这些规定都要求政府采购合同有一个纸质的或者电子的合同书形式来表现。虽然从文字上看书面合同不等于合同书，但如果“中标通知书一经发出时，合同即成立”，则《政府采购法》无需再规定签订政府采购合同及将合同副本备案。《招标投标法》对政府采购合同的签订和副本备案也都有类似的规定和要求。
四、虽然根据《政府采购法》和《招标投标法》的相关规定，中标通知书发出后，招标采购单位改变中标结果的，或者中标供应商放弃中标项目的，应当依法承担法律责任，但中标通知书发出后并没有产生合同成立的法律后果，其法律约束力仅仅表现为，招标人和中标人必须按招标文件和投标文件所明确的要求签订合同。
招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目，只是意味着双方对“必须按招标文件和投标文件的要求签订政府采购合同”这一义务的违反。其行为违反了诚实信用原则，而并非违反双方签订的合同约定。
因此，根据《合同法》第四十二条的规定，未履行义务的一方应当承担缔约过失责任而非违约责任。
法规链接
《政府采购法》
第四十三条 政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。
第四十四条 政府采购合同应当采用书面形式。
第四十六条 采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。
中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。
《招标投标法》
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《合同法》
第二十五条 承诺生效时合同成立。
第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
去年12月，原告某公司参加某市区政府采购中心为被告医院医用电梯采购项目组织的招投标而中标。
当月13日，原告接到采购中心的中标通知书，通知书要求原告于2010年12月13日至12月23日与被告签订有关合同。接中标通知后，原、被告就合同的签订进行磋商沟通，但一直未签订合同。后被告与其他公司签订了买卖合同，原告即诉讼要求被告赔偿损失。
[析案]《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”招标投标过程中，招标采购单位通过报刊、信息网络等媒介发布招标公告，其招标公告的内容包括了招标采购单位的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。这实际上是招标采购单位向不特定多数人发出的要约邀请。
投标供应商根据招标文件要求制作投标文件，该投标文件包括投标报价、技术资质、合同期限等合同主要条款，其实质是一种要约，招标采购单位一旦接受了投标文件的内容，投标供应商便受到投标文件的约束，招标采购单位向投标供应商发出中标通知书即是承诺。
根据《政府采购法》和《招标投标法》的规定，中标通知书发出后，招标采购单位改变中标结果的，或者中标供应商放弃中标项目的，应当依法承担法律责任，即中标通知书一经发出就对双方当事人产生约束力。根据《合同法》第25条关于承诺生效时合同成立的规定，中标通知书一经发出时，合同即成立并生效。
专家再评
对于上述文章所阐明的观点笔者并不认同，“中标通知书一经发出时，合同即成立”这一观点是不正确的。理由如下：
一、《合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定是确定合同成立时间的一般原理，并非适用于所有的合同。
《合同法》对于合同成立时间的规定除了第二十五条以外，还对某些特殊形式的合同成立时间做了特别的规定，如果某些合同符合这些特别规定，则适用特殊规定，不适用第二十五条的一般原理性规定。如《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 及第三十三条“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”
二、“中标通知书一经发出时，合同即成立”不符合《政府采购法》和《招标投标法》的相关规定。
《政府采购法》第四十六条规定“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”《招标投标法》第四十六条也规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”
由此可见，中标通知书发出后还须订立书面合同，合同才成立，而不是中标通知书一经发出合同即成立。况且，《政府采购法》第四十四条规定：“政府采购合同应当采用书面形式。”
三、根据《政府采购法》第四十三条的规定：“政府采购合同适用合同法。”而《合同法》中的第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
另外，《政府采购法》相关规定明确指出：通过政府采购方式进行的交易必须在中标、成交通知书发出后签订政府采购合同、政府采购合同要采取书面形式、政府采购合同副本要报相关部门备案。这些规定都要求政府采购合同有一个纸质的或者电子的合同书形式来表现。虽然从文字上看书面合同不等于合同书，但如果“中标通知书一经发出时，合同即成立”，则《政府采购法》无需再规定签订政府采购合同及将合同副本备案。《招标投标法》对政府采购合同的签订和副本备案也都有类似的规定和要求。
四、虽然根据《政府采购法》和《招标投标法》的相关规定，中标通知书发出后，招标采购单位改变中标结果的，或者中标供应商放弃中标项目的，应当依法承担法律责任，但中标通知书发出后并没有产生合同成立的法律后果，其法律约束力仅仅表现为，招标人和中标人必须按招标文件和投标文件所明确的要求签订合同。
招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目，只是意味着双方对“必须按招标文件和投标文件的要求签订政府采购合同”这一义务的违反。其行为违反了诚实信用原则，而并非违反双方签订的合同约定。
因此，根据《合同法》第四十二条的规定，未履行义务的一方应当承担缔约过失责任而非违约责任。
法规链接
《政府采购法》
第四十三条 政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。
第四十四条 政府采购合同应当采用书面形式。
第四十六条 采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。
中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。
《招标投标法》
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《合同法》
第二十五条 承诺生效时合同成立。
第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
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