案例回放

　　某省某一项目在经过政府采购中心招标后，确定了入围会计师事务所，在拟定合同条款时，主办处室征求法规部门意见，主办处室在呈报厅领导的请示中称：某省某项目竣工验收及专项检查服务采购，经省政府采购中心招标，最后确定20家会计师事务所入围，拟委托其开展验收工作，根据物价部门确定的收费标准，商省注册会计师协会，在综合考虑项目的难易程度、项目投资、工作地点、工作量、风险责任及核查服务质量要求等因素后提出了与中标会计师事务所协商服务收费方案，167个委托项目，拟按收费标准90%折算，需支付合同总价款745760元。

　　案情评析

　　第一种意见认为：此次招标是招供应商资格，标书约定服务价格根据有关规定结算，标书明确的收费依据为某省物价部门2007年制定的会计师事务所业务服务收费的通知第四点：明确收费标准为最高限价，合同价格在最高限价内，符合文件规定，根据《合同法》合同的签订是合同当事人在遵守法律及相关规定的前提下平等协商，自愿签订合同。因此，主办处室在招标采购后与被委托方进行二次谈判符合相关法律法规，可按上述标后谈判方案与被委托方（20家会计师事务所）分别签订合同。

　　第二种意见认为：

　　一、该项目合同效力如何确定问题。《合同法》规定，违反国家法律法规强制性规定为无效合同。由于《合同法》是任意法，《合同法》中强制性规定非常少，因此，在衡量和判断一个合同是否有效时，很多情况下不能从《合同法》本身去寻找根据，还应当从其他特别法中去寻找强制性规定。价格是合同的主要要素和实质性条款，不能通过谈判修改，否则未能入围的中标供应商就失去了平等竞争的机会。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十四条"采购人或采购代理机构应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招投标文件和中标供应商投标文件的约定，与中标供应商签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件和中标供应商投标文件作实质性修改"的规定，经办处室不能再与中标供应商就价格进行二次谈判。

　　二、项目属性或定位欠准确。如该项目定位为协议供货或定点采购，仅招入围资格，从政府采购环节和程序来讲，应为二次招标或分两阶段进行招标，即确定入围供应商招一次，入围供应商需要确定价格时再招一次。这是因为除前述价格是合同的主要要素和实质性条款外，还牵涉到政府采购组织主体、合同签订履行主体问题。众所周知，协议供货或定点采购其出发点是为了提高采购效率，减少采购周期进行的资格性招标，属于二次招标或谈判。经政府采购监管部门批准，政府采购中心受财政部门委托组织的协议供货或定点采购，预先确定入围资格供应商，采购人在具体采购中再与具备定点资格的供应商就价格售后服务等具体细节进行二次谈判。这其中，存在委托代理关系。政府受纳税人委托依法对政府采购监管，是为一级委托；财政部门受政府委托，具体履行监管职责，是为二级委托；政府采购中心受财政部门委托，具体组织实施定点采购事宜，是为三级委托。这里面，已明确项目的组织协调者为财政部门。与定点供应商签订合同应为财政部门，或由财政部门委托政府采购中心代为签订，这个合同性质为要约。可视同《合同法》第三十八条"国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务订立的合同"情形，而采购人在需要采购时，才正式与中标供应商就技术规格、参数，按随行就市原则，按承诺的优惠签订合同。本项目中，相关部门把它当做定点采购，没有看到本项目集组织实施者和合同签订者于一身，不是通常意义上的定点采购。似此，不仅有违政府采购公开、公平、公正原则，而且也混淆了定点采购与具体采购之间的概念。另外，从本项目性质和特点来看，并不复杂，不适宜分两阶段招标。

　　几点启示

　　一、监管部门应尽快制定或完善协议供货或定点采购管理办法，明确其适用范围及条件，同时明确采购人在具体实施采购事项二次谈判的条件、内容要求。

　　二、政府采购当事人要全面、系统、正确理解《政府采购法》及《合同法》立法要义及本意，不宜把不同性质采购项目混为一谈，不宜片面理解《合同法》平等协商，自愿签订合同之意而忽略了在遵守法律及相关规定的前提下之限制性条件。要全面、平衡掌握《合同法》规定，不宜单纯用合同自由（或意思自治）原则而不顾《合同法》"违反国家法律法规所签订"的合同为"无效合同"的规定。

　　三、政府采购监管部门应改变重采购操作、重标前监管，轻合同签订、履行的倾向，弥补合同签订履约的监管缺位。

　　法规链接

　　《合同法》

　　第三十八条 国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

　　第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》

　　第六十四条 采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标供应商投标文件的约定，与中标供应商签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件和中标供应商投标文件作实质性修改。

　　招标采购单位不得向中标供应商提出任何不合理的要求，作为签订合同的条件，不得与中标供应商私下订立背离合同实质性内容的协议。